Sentencia Civil Nº 260/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1159/2011 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 1.159/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 55 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 37/11

S E N T E N C I A nº260

En Barcelona, a 6 de junio de 2013.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 37/11 sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 55 de los de Barcelona por demanda de DOÑA Inés , representada por la Procuradora sra. Miquel y defendida por el Letrado sr. Sala-Planell, contra NCG BANCO, S.A.U. -sucesora de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA-, representada por el Procurador sr. Pons y asistida por el Abogado sr. Viladecans, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 29 de julio de 2.011 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 37/11 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 29 de julio de 2.011 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

'Estimant la demanda interposada per Doña. Inés contra CAJA DE AHORROS DE GALICIA (actualment CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA): 1r/ declaro la nul litat del contracte de cobertura sobre hipoteca subscrit per les parts el 14 de juliol de 2008 (document núm. 1 de la demanda i 2 de la contestació); 2n/ declaro la nul litat de les liquidacions practicades per la demandada en execució de l'esmentat contracte, i de les que pugui practicar, i la condemno a tornar a la demandant 5.756,04 euros, amb els interessos legals corresponents des de la data de la demanda; 3r/ condemno la demandada a tornar a la demandant totes aquelles quantitats en concepte de liquidacions negatives, comissions i interessos per descobert, que hagi pogut percebre en execució del contracte amb posterioritat a la demanda, amb els interessos legals que s'hagin produït des de la data de cada pagament; i 4t/ imposo a la demandada el pagament de les costes del plet.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada preparó primero e interpuso seguidamente interpuso recurso de apelación al que se opuso la contraria. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, se denegó la práctica de prueba testifical propuesta por la apelante (Auto de 17/1/12) y sin necesidad de celebración de vista, el día 22 de mayo de 2.013 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR NCG BANCO, S.A.U.

La resolución de primer grado, Sentencia de 29 de julio de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 37/11, resuelve las pretensiones ejercitadas por la sra. Inés frente a la causante de NCG BANCO, S.A.U. -en adelante también NCG- del siguiente modo:

1º.- declara la nulidad del 'contrato cobertura sobre hipoteca' celebrado entre las partes el 14/7/08, que incluye en la categoría de las permutas financieras del art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores (LMV), por error en el consentimiento de la sra. Inés causado por la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada.

2º.- conforme al art. 1.303 CCivil, condena a NCG a la restitución a la actora de las prestaciones realizadas y que pudiera realizar en el futuro (liquidaciones negativas, intereses por descubierto y comisiones), más intereses legales.

3º.- impone a la demandada el pago de las costas.

Frente a dicha Sentencia, estimatoria de las pretensiones ejercitadas de forma principal en el escrito de demanda, se alza NCG por medio del presente recurso de apelación que articula en base a seis alegaciones que seguidamente resolvemos en cumplimento de la competencia atribuida a este tribunal por el art. 456.1º LECivil :

1ª.- Sucesión procesal de NCG BANCO, S.A.U. en la posición de la interpelada originaria.

Nada hay que decir al respecto desde el momento en que la Diligencia de 8/11/11 dictada por el Juzgado (folio 577) -firme por consentida- ya decretó el efecto previsto en el art. 17.1 LECivil a la vista de la documental aportada por la hoy recurrente.

2ª.- Consideraciones previas sobre el contrato litigioso, 'interest rate swap' (IRS).

Un tribunal de justicia, encargado de dar respuesta al concreto supuesto que se somete a su consideración, poco puede decir ante la detallada descripción de los antecedentes históricos de los derivados financieros, su finalidad económica, sus clases y características, realizada por la recurrente en la alegación segunda de su escrito de formalización. Únicamente destacar:

a.- que la Sentencia recurrida no desconoce ni la operatividad del swap ('les parts queden obligades a intercanviar els pagaments que resultin per aplicació dels tipus recíprocament pactats al nominal de referència, durant els períodes que acordin, fins al venciment del contracte') ni la finalidad estabilizadora que, a priori, estaba llamada a cumplir la permuta financiera al estar conectada con una operación de pasivo referenciada a un tipo de interés variable que pesaba sobre el patrimonio de la sra. Inés ('Tanmateix, en la modalitat IRS de permuta financera d'interessos sol ser un contracte accessori d'un altre de crèdit o préstec del banc amb el client'), lo que descarta su carácter especulativo más teniendo en cuenta la correlación existente entre el valor nominal de la cobertura y el principal del préstamo (Condición general 6.2 al folio 276 vuelto).

b.- no discute tampoco la resolución de primer grado que las entidades bancarias deban, por imperativo legal, ofertar a sus clientes productos tendentes a dotarles de cobertura ante la posible fluctuación de los tipos de interés aplicables a los préstamos hipotecarios que tengan en vigor. Así lo impone el art. 19 de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica.

El objeto del litigio, tal como quedó perfilado en los escritos alegatorios principales y en el trámite a que se refiere el art. 428.1º LECivil , se centra en examinar, no tanto la utilidad en abstracto del producto litigioso para quien tiene concertado un préstamo hipotecario a interés variable -caso de la sra. Inés tras la subrogación suscrita en fecha 14/7/08 (documentos 4 y 5 de la demanda)- sino su indicación concreta en atención a la fecha en la que se firma y en especial si aquélla llegó a conocer, con la información facilitada por CAIXA GALICIA, los riesgos que asumía mediante su suscripción y si por tanto su consentimiento estaba o no viciado por error.

3ª.- Error en la valoración de la prueba al considerar acreditado que doña Inés incurrió en error al prestar su consentimiento negocial.

El motivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión partimos de cuatro premisas:

1.- con independencia de la extensión física de su clausulado, el contrato suscrito entre las partes el 14/7/08, por encuadrarse dentro de la categoría de los derivados financieros, merece el calificativo legal de complejo (art. 79 bis.8.a LMV). Así lo recoge la conclusión a) del dictamen pericial del sr. Germán al folio 56 y lo confirma el hecho de que el director de la oficina que lo comercializó, sr. Obdulio , debiera seguir un curso para su aprendizaje (testifical 44m.:04s.).

2.- el riguroso deber de información que legalmente pesa sobre la entidad bancaria que comercializa esa clase de productos, en especial cuando de un cliente minorista se trata como era el caso de la sra. Inés (art. 78 bis LMV). Este deber despliega su eficacia en un doble frente: 2.1.- ante todo, el profesional deberá recabar los datos precisos para evaluar si a su cliente realmente le conviene suscribir ese producto para satisfacer sus necesidades financieras y 2.2.- si es así, deberá cuidar de que el cliente comprenda las consecuencias favorables y adversas que puede tener sobre su patrimonio sin que pueda a) destacar los beneficios potenciales del instrumento financiero 'sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible' y b) ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes ( art. 60.1.b y d RD 217/08 ). Para cumplir esta obligación deberá tener en cuenta la entidad financiera 2.2.1.- la complejidad objetiva del producto a que hicimos referencia, 2.2.2.- su novedad en el mercado y utilización precedente por parte del cliente y 2.2.3.- sus conocimientos financieros, advirtiendo que aunque los poseyera tampoco relevan a la entidad de cumplir estrictamente la obligación legal de informar sobre ese producto, novedoso y complejo, hasta que la clienta alcanzara un completo conocimiento sobre su mecánica, pros y contras. Recordar que el cumplimiento de estas obligaciones, impuestas por los arts. 79 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , tras modificación operada por Ley 47/07, de 19 de diciembre por la que se transpone a nuestro país la Directiva MIFID -Markets in Financial Instruments Directive-, y por el Real Decreto 217/08, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, ha de ser

acreditado de manera cumplida por la entidad bancaria interpelada ( art. 217.7º LECivil y SAP de Zaragoza, Sec. 5ª de 24/5/2012).

3.- el consentimiento es un elemento esencial del negocio jurídico (art. 1.261.1º CCivil) cuidando el Ordenamiento nacional y comunitario de que sea reflejo de una voluntad formada con pleno conocimiento de aquello sobre lo que se está contratando, del interés que obtiene la parte con la suscripción del negocio y de las consecuencias adversas que eventualmente le puede comportar. Por ello, en base al art. 1.265 CCivil, se reputa nulo el contrato cuando el consentimiento fuera prestado por violencia, intimidación o dolo y error siempre que, en este caso según el art. 1.266 CCivil y jurisprudencia que lo interpreta ( SsTS de 12/11/2004, 13/2/2007, 12/2011y 11/12 de 2.010 citadas por la SAP de Madrid, Sec. 13ª, de 14/2/12 ), 1) recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, 2) concurra al tiempo de la formalización y 3) sea excusable, esto es, que no pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que viene impuesto por los principios de autorresponsabilidad o buena fe. En definitiva, siguiendo la citada SAP de Madrid, dictada en un supuesto similar al presente, 'el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiere producido.'

4.- finalmente, es innegable la incidencia que la infracción del deber de información puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265 y 1.266 CCivil y STS de 21/11/2012, referida a un supuesto de permuta financiera en el que, a diferencia del presente, la actora había suscrito otros productos similares con anterioridad). La carencia informativa podría justificar la invalidez del contrato tal como han resuelto en asuntos similares al presente, entre otras, las Sentencias dictadas por esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 15ª, de 26/9/12 y Sec. 1ª de 25/7/12 .

Dicho esto, ya estamos en disposición de adentrarnos en el estudio detallado del primer motivo del recurso interpuesto por NCG que se reduce, tal como avanzamos, a determinar si el consentimiento otorgado por doña Inés en fecha 14 de julio de 2.008 al suscribir el Contrato de Cobertura sobre Hipoteca estaba viciado por error como consecuencia de la deficiente y/o insuficiente información facilitada

por la entidad bancaria interpelada. Más allá de las contradicciones existentes en las manifestaciones de la actora durante su interrogatorio, lo cierto es que los hechos constitutivos por ella alegados en el escrito de demanda en apoyo de su pretensión anulatoria -y frente a los que se defendió la hoy recurrente en el suyo de contestación-, quedaron a juicio de la Sala debidamente acreditados en coincidencia con lo resuelto por el magistrado de primer grado. Para llegar a esta conclusión y con el fin de dar sistemática respuesta a los alegatos de la interpelada, distinguimos tres apartados:

1º.- NCG no ha demostrado que en la fase prenegocial informara a su potencial cliente con el rigor legalmente exigible. En este punto interesa destacar los siguientes extremos:

a.- que la publicidad emitida por CAIXA GALICIA sobre el producto litigioso en abril de 2.007 así como su calificación en la memoria anual de la entidad bancaria correspondiente a esa misma anualidad, inducen a error al potencial consumidor. Tal como recogen los documentos 49 y 50 de la demanda se refiere al mismo como un 'seguro' en el que no habría pago de prima -libre de gastos y comisiones- eludiendo la advertencia clara de los cargos que pudiera acarrear para el cliente un escenario de bajada del tipo de referencia como luego aconteció.

b.- esta misma omisión se aprecia en el folleto informativo de la operación aportado como documento 47 de la demanda en el que solo se hace hincapié en la situación alcista.

c.- finalmente, tras negar doña Inés haber sido debidamente informada con anterioridad a la firma del contrato (interrogatorio 11m.:33s.), NCG no ha desvirtuado esta aseveración y a ella incumbía conforme a lo arriba expuesto. En este sentido destacar que fue don Clemente el empleado que según la recurrente (1m.:17s. de la videograbación del juicio) y el director de la oficina (testifical Don. Obdulio 46m.:47s.) se encargó de facilitar esa información previa y tal como acordamos en Auto de fecha 17/1/12 -firme por consentido- el citado testigo no ha podido ser oído por el tribunal por causa imputable a NCG. Así las cosas, ignoramos el nivel de información transmitido a la sra. Inés en especial sobre los datos de posible evolución futura del euríbor de los que presumimos era conocedora la entidad bancaria recurrente en la fecha de autos (documentos 51 y 52 de la demanda y apartado 7.1 c del dictamen pericial Don. Germán ) -a diferencia de la cliente minorista- y que resultaban trascendentales para decidir sobre la firma de un contrato que reunía las siguientes notas: - los flujos de abonos y cargos iban en función de las modificaciones que experimentara ese índice de referencia; - tenía una duración pactada de cinco años y

- no preveía la posibilidad de cancelación anticipada por la sola voluntad del cliente en caso de producirse una modificación del índice, sumamente volátil (condiciones generales 4ª y 5ª).

2º.- Convenimos con la recurrente en que doña Inés , con la previa lectura del documento número 2 de la contestación -expedido tres días antes de su firma para su estudio-, era capaz de conocer la mecánica del complejo producto que suscribía y la aleatoriedad que comportaba: si el tipo de referencia subía por encima del margen señalado, NCG pagaba y a la inversa, iba a cobrar si el tipo bajaba. Ahora bien, con ello no basta para suplir la insuficiencia informativa a que hicimos referencia en el apartado anterior. En este sentido destacamos:

a.- como era previsible, Don. Obdulio , director de la oficina que comercializó el producto litigioso, afirmó al ser interrogado como testigo que NCG informó a la sra. Inés de todos los pormenores de la operación. Ahora bien, esta prueba se estima insuficiente para considerar colmada la carga que le correspondía a la entidad bancaria ( art. 376 LECivil ) pues es difícil pensar que el referido testigo, después del tiempo transcurrido y tras haber realizado otras operaciones similares, recordara la concreta conversación mantenida con la hoy recurrida y de hecho así lo admitió en algún momento de su declaración (35m.:24s.).

b.- aunque fuera con las debidas reservas, en el referido documento se echa también de menos la información sobre la evolución que podía experimentar el euríbor en un futuro según los datos que por esas fechas ya manejaban las entidades financieras ( SAP de Tarragona, Sec. 3ª, de 27-3-2012 ). Esta información, esencial según vimos en el punto anterior para conformar la voluntad negocial, era difícilmente cognoscible para una clienta como la sra. Inés : - ajena al ámbito de los mercados financieros (es arquitecta de profesión, 8m.:45s.) y - de la que no hay constancia de que con anterioridad hubiera suscrito un producto similar (14m.:35s.) por más que hubiera podido tener relación con entidades financieras en la suscripción de otro tipo de operaciones más simples y de uso más extendido (p.ej. préstamo hipotecario). Es importante remarcar que no estamos exigiendo a CAIXA GALICIA que predijera el comportamiento que en el futuro habría de tener el índice de referencia, sino que informara debidamente a su clienta de las previsiones disponibles ya en ese momento según la SAP de Tarragona antes citada y la pericial Don. Germán .

Estamos convencidos de que la recurrida, que no se dedica profesionalmente a actuar en los mercados financieros y que confió en que la entidad financiera, de reconocido prestigio, actuaba respetando los parámetros legales (art. 79 LCM) -lo que convierte en excusable su error-, de haber conocido la posibilidad de caída del euríbor hubiera declinado la firma del contrato. Concluimos a la vista de lo anterior y en línea

con lo resuelto en la instancia, que no hay prueba suficiente en las actuaciones de que la recurrente, ni en la fase prenegocial ni en la negocial, hubiera informado convenientemente a su clienta acerca del producto que iba a contratar -como legal y reglamentariamente le correspondía-, en un aspecto fundamental para conformar su voluntad cual era la realidad del riesgo asumido ante una posible bajada brusca del euríbor que la entidad bancaria no podía descartar en verano de 2.008. Ello propició que su consentimiento estuviera viciado por error excusable y por tanto aquejado de nulidad el negocio litigioso tal como resolvimos en Sentencia de 30 de enero de 2.012 , referida igualmente a un 'swap' de tipo de interés: 'La immensa majoria de jurisprudència menor existent sobre swaps es decanta per la nul.litat dels contractes quan no s'ha subministrat una informació prèvia, adequada i suficient per a que el client, no expert en el producte i, en general, en temes d'inversió, es pugui representar, abans de contractar, amb més o menys exactitud i sobre la base d'una perspectiva raonable de la probable evolució dels tipus d'interès durant la vigència del contracte, generalment de 5 anys, en què pot resultar-ne perjudicat. Informació quina càrrega de la prova té l'entitat financera i que, en defecte de documentació lliurada al període precontractual aboca a una consideració de manca d'acreditació absoluta de la mateixa.'

3º.- Por último señalar, que la recepción de las liquidaciones positivas por parte de la sra. Inés como consecuencia de la ejecución del contrato no enerva la acción por ella ejercitada.

a.- tal como expusimos en el Rollo 552/11 hemos constatado a lo largo de esta resolución que el vicio del consentimiento que padeció la sra. Inés vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la recurrente y de la que era merecedora en atención a su condición de cliente de un complejo producto financiero. Si ello es así, estamos en presencia de un convenio concluido con vulneración de normas de Derecho imperativo -las que obligan a las entidades financieras a actuar con absoluta transparencia en el mercado disipando el oscurantismo que rodea a ciertas figuras negociales- por lo que ni el mero transcurso del tiempo ni la conducta ulterior de la parte

más débil de la relación jurídica tiene eficacia para sanarlo en forma tácita conforme al art. 1.311 CCivil; vendría a tener un tratamiento equivalente al de los contratos carentes de alguno de los elementos estructurales previstos en el art. 1.261 CCivil y por ello excluidos de la posibilidad de ser confirmados según el art. 1.310 CCivil. Así lo mantuvimos en la Sentencia de 30 de enero de 2.012 al decir que 'És evident que el fet que s'hagi infringit normativa imperativa (art. 6.3 CCivil), en aquest cas, les normes abans esmentades que regulen el nivell

i la qualitat de la informació que, obligatòria i prèviament s'ha de donar al client que vol contractar un producte comprès a l' art. 2 LMV (entre els que figuren les permutes financeres) ha de determinar nul.litat absoluta del contracte.'

b.- hay que tener en cuenta además que el art. 1.311 CCivil establece que 'hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Pues bien, la sra. Inés toma conciencia del error padecido al suscribir el contrato precisamente en el momento en el que NCG, tras haberle abonado unas cantidades insignificantes durante varios periodos, le carga unas liquidaciones de un importe muy superior.

Por todo lo que antecede, el recurso será rechazado en este punto, siendo innecesario ya referirse a la cuestión relativa a 'la cancelación anticipada del contrato' abordada por la Sentencia recurrida a efectos meramente 'retóricos'.

4ª.- Improsperabilidad de la acción basada en la ausencia del consentimiento.

No le falta razón a la recurrente cuando afirma que el examen de la acción de nulidad radical por falta de uno de los elementos esenciales del contrato, el consentimiento a que se refiere en primer lugar el art. 1.261 CCivil, debiera ser, en buena lógica procesal, prioritario al estudio de la acción de anulabilidad por concurrencia de un vicio en forma de error ( art. 71.3 y 4 LECivil ). Ahora bien, este segundo motivo se rechaza por dos razones:

a.- ante todo, porque revisada el acta de la audiencia previa al juicio observamos que este tema -el del erróneo orden de acumular ambas acciones-, no se suscitó por la hoy recurrente para su resolución por el magistrado de primer grado ( arts. 405.1 y 419 LECivil ). Esa inactividad procesal

previa imputable a la hoy recurrente cierra el paso a su examen por el tribunal de apelación, cuya competencia es esencialmente revisora.

b.- porque a estas alturas del proceso, tras haber confirmado en la alzada la ineficacia del contrato por estimación de la acción prioritariamente ejercitada en el escrito de demanda, carece ya de toda relevancia práctica el estudio de la otra acción entablada.

5ª.- Revocación del punto tercero del fallo de la Sentencia ('3r/ condemno la demandada a tornar a la demandant totes aquelles quantitats en concepte de liquidacions negatives, comissions i interessos per descobert, que hagi pogut percebre en execució del contracte amb posterioritat a la demanda, amb els interessos legals que s'hagin produït des de la data de cada pagament') en cuanto acoge el punto tercero de la súplica de la demanda ('Que se condene a la demandada a que reintegre a mi mandante las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia, referentes a intereses por descubierto y comisiones que se devenguen por impago de cuotas, en el caso que se diera su existencia').

Este tercer motivo, mediante el que al amparo de los arts. 459 y 465.3 LECivil se denuncia la infracción por parte del juzgado, primero del art. 424 LECivil (Autos de 26/5 y 5/7 de 2.011) y posteriormente de los arts. 219.3 º y 220 LECivil que regulan los requisitos internos de la sentencia, tampoco puede tener favorable acogida por las siguientes razones:

a.- si NCG admite la posibilidad de que puedan ser declaradas nulas las liquidaciones negativas que el swap pudiera generar tras el inicio de la litispendencia (punto 2º del fallo) así como la condena a la restitución de su importe más intereses en el supuesto de que la clienta las hubiera satisfecho, primer inciso del punto 3º del fallo -por más que su existencia e importe sean absolutamente desconocidos por depender de la evolución del mercado, lo que en opinión de la recurrente vulneraría los arts. 219.3 º y 220 LECivil -, carece de sentido oponerse a restituir los conceptos accesorios unidos a la obligación principal en el supuesto de incumplimiento: intereses por descubierto y comisiones que por impago de las liquidaciones ('cuotas' según la actora) pudiera ella misma cargar en la cuenta a la que iba asociada la operación de cobertura.

b.- más allá de la estricta literalidad de las normas invocadas por la recurrente, la solución adoptada por el juzgado cumple la finalidad impuesta por el art. 1.303 CCivil de borrar la totalidad de consecuencias que el contrato anulado pudiera producir en el mundo jurídico en contra de un consumidor hasta que esa declaración se haga efectiva de manera completa y sin necesidad de entablar un ulterior litigio. En el fondo la actora postuló que se impusiera a la contraria la prohibición de que el contrato siguiera produciendo efectos sobre su patrimonio durante la litispendencia y de incumplir esa prestación solicitaba la oportuna compensación a modo de restitución de los intereses y comisiones que pudieran cargarse en su cuenta, de forma

similar a lo que prevé nuestro legislador en el art. 710.1 LECivil . No se trataría de concretar en ejecución de sentencia un perjuicio ignorado por la interpelada -por ejemplo las secuelas físicas derivadas de un accidente padecido por el actor-, sino de fijar las sumas que ella misma hubiera podido cargar en la cuenta de la cliente en desarrollo del contrato declarado nulo, lo que descarta la indefensión requerida por el art. 459 LECivil .

c.- a mayor abundamiento, el debate sobre este punto es estéril si tenemos en cuenta que: - según parece, el importe de la condena que se combate es igual a cero al no haber cargado suma alguna NCG por los conceptos examinados por lo que no existiría gravamen alguno para recurrir ( art. 448.1º LECivli) y - aunque debiera ser revocada la Sentencia en cuanto acoge el punto 3º de la súplica de la demanda, la estimación de las pretensiones de la actora sería sustancial a los efectos de seguir aplicando el art. 394.1º LECivil .

6ª.- Las costas de primer grado.

Al mantenerse inalterada la Sentencia de primer grado tras la decisión del recurso, sigue vigente el presupuesto que justificó la imposición de costas a NCG, el del vencimiento objetivo tipificado en el art. 394.1º LECivil sin que se haya hecho mención alguna en el escrito de formalización del recurso a la concurrencia de circunstancias fácticas o jurídicas excepcionales que pudieran justificar alejarse de dicha regla general.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa -en especial tras la resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a NCG BANCO, S.A.U. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por NCG BANCO, S.A.U. -sucesora de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA-, contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2.011 en los autos de juicio ordinario 37/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 55 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOSa NCG BANCO, S.A.U. a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.