Sentencia Civil Nº 260/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 3602/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

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Or13-3602

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 373/11

Juzgado: de Primera Instancia número 3 de Sevilla

Rollo de Apelación: 3602/13-B

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a 3 de junio de 2013.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 373/11 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 6 de febrero de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'PRIMERO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/a Sr./a González Gutiérrez en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representado por el Procurador/a Sr./a González Pérez Rios y asistido del Letrado/a Sr./a Olavaria Rodríguez Arango, contra Marcelina , Nuria , Epifanio , Fermín , Salome , Heraclio , Visitacion y Jeronimo , y en consecuencia debo condenar y condeno a éstos últimos a abonar a la actora la cantidad de setenta y siete mil seiscientos setenta y siete euros y cincuenta y nueve céntimos - 73.677,59 €- así como intereses legales en el modo dispuesto el fundamento de derecho quinto. Con imposición de costas a la parte demandada reconviniente.

SEGUNDO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador/a Sr./a Camacho Castro en nombre y representación de Marcelina , Nuria , Epifanio , Fermín , Salome , Heraclio , Visitacion y Jeronimo , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A

y en consecuencia absolver y absuelvo a éstos últimos de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Con imposición de costas a la parte demandada reconviniente.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VICTOR NIETO MATAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha tenido ocasión de reiterar este mismo tribunal 'si bien es cierto que la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 , siguiendo a alguna sentencia anterior, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de una cláusula sobre intereses moratorios contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva; sin embargo, presupuesto para la aplicación de esta doctrina, consagrada también en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas (en adelante TJCEE), es que el contrato en el cual figura la cláusula sobre intereses que pudiera considerarse abusivo se haya celebrado entre un empresario y un consumidor.

SEGUNDO.- Para establecer el concepto de consumidor habremos de acudir a la ley de consumidores y usuarios de 16 de noviembre de 2007, la cual establece como ámbito de aplicación de la misma el de las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, definiendo a estos en el artículo 3, afirmando que a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

TERCERO.- La sola lectura de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca que es objeto de la ejecución revela que el prestatario no tiene tal condición, sino la de empresario, ya que según su escritura de constitución se trata de una mercantil que tiene por denominación social 'Promociones Inmobiliarias Burguillos 2002, S.L.', deduciéndose del resto de las estipulaciones contenidas en la mencionada escritura que el préstamo fue concedido precisamente para financiar dicha actividad empresarial. Así se deduce del número de fincas hipotecadas, del estado en que se encuentran las mismas y de las actuaciones que en ellas se llevan a cabo. En consecuencia, no le es de aplicación a este contrato suscrito entre dos empresarios la normativa invocada por el juez a quo para rechazar la petición de despacho de ejecución por los intereses de demora pactados, por otra parte fijados en un 18%.

CUARTO.- Estas consideraciones no quedan desvirtuadas por el hecho de que los demandados como fiadores del contrato de préstamo sean personas físicas puesto que el préstamo por ello no pierde su naturaleza de mercantil, ya que la obligación principal asegurada es mercantil y el contrato accesorio de fianza debe participar de la misma naturaleza, todo ello aparte de que en ningún caso el se ha acreditado que esas personas físicas actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

QUINTO.- Los intereses moratorios del 18%, pactados entre dos entidades que tienen la consideración de empresarios no pueden en esta fase no contradictoria del proceso ser tildados de abusivos, siendo procedente recordar la doctrina jurisprudencial sobre el diferente tratamiento de intereses moratorios y remuneratorios, que han merecido el pronunciamiento de esta misma Sala en sentencia de 2 de julio de 2012 , en la que se afirmaba 'El Tribunal Supremo ha venido distinguiendo entre intereses remuneratorios, aquellos en los que se plasma el beneficio empresarial del prestamista, y los moratorios que se derivan del incumplimiento por el prestatario de devolver el importe del préstamo en la fecha indicada en el contrato. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 , se afirma que un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908. Parecidos pronunciamientos contienen las sentencias del Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2006 y 27 de junio de 2003 que señalan que, para que pueda calificarse como usurario o abusivo el interés pactado, habrá de referirse siempre al interés remuneratorio o no al que deriva del incumplimiento o anormal cumplimiento del contrato'.

En razón a lo expuesto se deja sin efecto la exclusión impugnada y se admite en su plenitud la apelación instada, porque no lugar a declarar abusivos los intereses moratorios pactados en la escritura de constitución de la hipoteca y formalización del préstamo.

SEXTO.- Al estimarse en su integridad el recurso no procede la imposición de costas de esta Alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Han sido vistos los artículos citados en esta y en la resolución recurrida y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

En su virtud,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla con fecha 6 de febrero de 2013 en el Juicio Ordinario nº 373/11, y revocamos el Fallo de la sentencia apelada en el solo sentido de incluir en la condena el importe reclamado de los intereses moratorios al 185 pactado desde la liquidación de la deuda el 16 de Noviembre de 2010. Sobre las costas causadas en este recurso no se hace pronunciamiento expreso.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-