Sentencia Civil Nº 260/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 290/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-12/008721

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2012/0008721

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 290/2014 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 878/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Palmira y Maximino

Procurador/a/ Prokuradorea:ITZIAR LANDA IRIZAR y MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a / Abokatua: RAQUEL MENDEZ SAEZ y ANA MARIA ARRAZOLA GOMEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL -1094/12

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Maria Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº260/14

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 290/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 878/12, promovido por Dª. Maximino representado por la Procuradora Dª. Pilar Elorza Barrera y defendido por la Letrada Dª Ana Arrazola Gómez y por Palmira representada por la Pocuradora Dª Itziar Landa Irizar y defendida por la Letrada Dª Raquel Mendez Saez, frente a la sentencia nº 7/2014, dictada en fecha 13/01/2014 , siendo parte el MINISTERIO FISCAL;y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz en Autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 878/12, se dictó sentencia nº 7/14 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Estimar en parte la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la representación de D. Maximino contra Dña. Palmira , respecto de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 15 de noviembre de 2010, nº 106/2011 en los siguientes aspectos:

a).- Don Maximino contribuirá al sostenimiento de los alimentos de la hija menor con la cantidad de 200 euros mensuales en doce pagas al igual que la madre atendiendo al hecho de que se comparte su guarda y custodia.

b).- Se limita desde el mes de agosto de 2012 el pago de la pensión compensatoria a la cuantía de 100 euros al mes por un periodo de tres años, si bien este periodo se debe computar desde la fecha de la resolución.

Todo ello sin expresa condena en las costas causadas.'

Con fecha 24/02/2014, por el Juzgado se dictó Auto de rectificación cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' 1.-SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 13/01/2014 en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

Estimar en parte la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la representación de D. Maximino contra Dña. Palmira , respecto de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 15 de noviembre de 2010, nº 106/2011 en los siguientes aspectos:

a).- Don Maximino contribuirá al sostenimiento de los alimentos de la hija menor con la cantidad de 200 euros mensuales en doce pagas al igual que la madre atendiendo al hecho de que se comparte su guarda y custodia, cantidad que se ingresará en la cuenta corriente que ambas partes designen, dentro de los cinco días de cada mes, cantidad revisable conforme al IPC que anualmente señale el INE.

b).- Se limita desde el mes de agosto de 2012 el pago de la pensión compensatoria a la cuantía de 100 euros al mes por un periodo de tres años, si bien este periodo se debe computar desde la fecha de la resolución.

Todo ello sin expresa condena en las costas causadas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Dª. Palmira y por la representación de D. Maximino , recursos que se tuvieron por interpuestos, dándose los correspondiente traslados a las demás partes personadas por diez para alegaciones con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo de concretar que el MINISTERIO FISCALpresentó informe interesando la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, acordándose, seguidamente, elevar los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la secretaria de esta Audiencia y comparecidas las partes apelantes, por diligencia de ordenación de fecha 3/9/2014 se mandó formar el Rollo de Apelación, registrándose y turnándose la ponencia a Ilmo Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de fecha 8/9/2014 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30/9/2014.

CUARTO-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación, el Sr. Maximino y la Sra. Palmira .

El primero, pretende que:

a) se declare la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la presentación de la demanda (julio del 2012);

b) subsidiariamente, y en el supuesto improbable que no se estimara la extinción de la pensión compensatoria, se fije el límite temporal de tres años, desde la fecha de la presentación de la demanda, y;

c) se fije el importe de la pensión alimenticia de 200 euros, con efectos desde la interposición de la demanda, julio de 2012.

La segunda. impugna los pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia apelada respecto al importe de la pensión compensatoria y su duración, así como los efectos retroactivos con que se quieren aplicar las modificaciones en las medidas fijadas.

SEGUNDO-.Entrando en el examen de la procedencia o no de los recursos de apelación, a la luz de las consideraciones en las que los mismos se basan y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que el Tribunal Supremo ha fijado como doctrina, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 , que: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

En dicha sentencia, argumenta el Tribunal Supremo lo siguiente:

',SEGUNDO.- La respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos, a veces confundidos, como ocurre en este caso. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Por otro lado, la sentencia de 26 de octubre de 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que 'hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Además, el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores', por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...'.

Y, en base a tal doctrina, ya que no apreciamos que concurra circunstancia especial alguna que justifique su no aplicación, y así, no puede reprocharse a la Sra. Palmira que impugnase la resolución definitiva de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita por la que se le denegaba el derecho a asistencia jurídica gratuita, cuando tal resolución fue revocada por la Juzgadora de instancia, reconociéndola el derecho de litigar gratuitamente reconocido en el artículo 6 de la Ley 1/96, de 10de enero , para este procedimiento, y entendiendo que, por su fundamento, también es aplicable la reseñada doctrina a la pensión compensatoria, la modificación de lo decidido en la sentencia apelada que procede al respecto es fijar la eficacia de la limitación del pago de la pensión compensatoria a la cuantía de 100 euros al mes en la fecha de la sentencia apelada.

TERCERO.-Consideramos que la reducción de la pensión compensatoria es ajustada a derecho.

Por las partes se pactó, y luego fue aprobada judicialmente, una pensión compensatoria por importe de 560 euros mensuales, durante un periodo máximo de trece años.

En el convenio judicialmente aprobado, se recoge que el padre trabajaba en su propia empresa, a lo que procede añadir que entonces, noviembre de 2010, ganaba el Sr. Maximino 3.256 euros, cantidad que siguió ganando, al menos, hasta noviembre de 2011, por lo que - términos del convenio regulador y prolongado tiempo en que siguió obteniendo, el Sr. Maximino , la misma cantidad- entendemos que, aunque ya a la fecha del convenio regulador, la sociedad, la empresa, viniera teniendo pérdidas, no era previsible entonces y que no se previó el posterior concurso y cese de la actividad de la misma, circunstancias éstas que, según lo actuado, no cabe imputar al Sr. Maximino .

En cambio, ahora, siendo la primera nómina aportada la correspondiente a noviembre de 2012, el Sr. Maximino percibe 804,01 euros, lo cual supone una alteración sustancial de su situación económica, por lo que resulta procedente la reducción de la pensión compensatoria y no su extinción dado que, como argumenta la Juzgadora de instancia, la situación de desequilibrio económico no ha desaparecido, bastando para comprender ello con constatar que no resulta de lo actuado que la Sra. Palmira trabaje, que como argumenta la Juzgadora de instancia tiene ingresos derivados de las percepciones de la EPSV, y con la lectura de los datos sobre ingresos que constan en sus Declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las personas físicas del ejercicio 2102, teniendo presente que si bien, según su declaración, la Sra. Palmira tiene ingresos por inmuebles arrendados (un pabellón del que es propietaria de la mitad indivisa, siendo, en contrapartida, el Sr. Maximino , y como el mismo ha declarado, único propietario de la vivienda), según lo actuado, el alquiler se ingresa en una cuenta de DIRECCION000 , CB, con la que se hace frente al préstamo que grava el pabellón, siendo su importe, el de la alquiler, inferior al de la cuota mensual del préstamo, razón por la que en tal cuenta se aprecian ingresos, en concreto y por lo que ahora interesa, del Sr. Maximino , fiador y que tiene pignorados los derechos económicos de la EPSV, y ello, aun teniendo, también, en cuenta las devoluciones que percibe la Sra. Palmira por el impuesto sobre la renta de las personas físicas, y, lógicamente, las devoluciones correspondientes al Sra. Maximino (en el ejercicio 2012, 2.171 euros a la primera y 2.940,08 euros al segundo), siendo de añadir que si bien por el Sr. Maximino se viene sosteniendo que la Sra. Palmira tiene pareja estable desde hace tiempo, este hecho de ningún modo ha sido acreditado, habiendo manifestado el Sr. Maximino , en su interrogatorio, que viven en el mismo domicilio.

Y, en base, también, a las circunstancias ya expuestas, que cabe resumir en la importante disminución de ingresos del Sr. Maximino , y dado que la convivencia en la misma vivienda no supone una novedad, únicamente que algo que se entendió como provisional se ha prolongado en el tiempo, consideramos razonable, no apreciando motivo objetivo alguno para su modificación al alza o a la baja, la reducción de la pensión compensatoria a la cantidad de 100 euros al mes, e , igualmente, su limitación temporal, que no es más que la concreción del periodo máximo convenido, si bien, y entendiendo que quien pide lo más pide lo menos, a un periodo de 2 en vez de 3 años, pues así ya se alcanzará el año 2016 y casi lo cinco años desde el dictado de la sentencia de divorcio, periodo que consideramos ya proporcionado, básicamente, a la duración del matrimonio, la dedicación (compartida) a la familia y los medios de uno y otro a los que nos hemos referido.

CUARTO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por D. Maximino , representado por la Procuradora Sra. Elorza, como el recurso de apelación interpuesto por Dª. Palmira , representada por la Procuradora Sra. Landa, frente a la sentencia dictada, con fecha 13 de enero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Procedimiento de Mod. med. definitivas seguido ante el mismo con el número 878/2012, del que este Rollo dimana, y revocar parcialmente la misma en el sentido de fijar la eficacia de la limitación del pago de la pensión compensatoria a la cuantía de 100 euros al mes en la fecha de la sentencia apelada y fijar en 2 en vez de 3 años, desde, también, la fecha de la sentencia apelada, la duración temporal de la pensión compensatoria, confirmándola en el resto, y todo ello sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª en su apartado 8 de la L.O.P.J ., procédase a la devolución de la totalidad del/los depósito/s a la/s parte/s apelante/s.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0290.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.