Sentencia Civil Nº 260/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 268/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00260/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 268/14

En OVIEDO, a veintisiete de Octubre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº260/14

En el Rollo de apelación núm.268/14, dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que con el número 960/13, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Oviedo, siendo apelante-impugnado DON Benito , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández Carro y asistido/a por el/la Letrado Sr/a. Alonso Manzano; y como parte apelada-impugnante DOÑA Silvia , demandada, en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Muñiz Morán y asistido/a por el/la Letrado Sr/a. Hidalgo Nieto y EL MINISTERIOS FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 26-03-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo DECLARAR y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimoniocontraído entre, DON Benito y DOÑA Silvia , por concurrir causa legal de DIVORCIO;con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

Se ACUERDAN las siguientes MEDIDASDEFINITIVAS:

1).- La Guarda y Custodia del hijo habido en el matrimonio, Hernan se ejercerá individualmentepor la madre.

2).- Se atribuye la patria potestad a ambos progenitores, de forma compartida , de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 154 y 156 del Código Civil .

A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijos comunes, diarias, habituales, ordinariaso rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de sus vidas, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor.

Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.

Por contra, aquéllas decisiones que son transcendentalesy afectan notablemente al desarrollo de los hijos menores, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 C. Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicaciónque mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a los hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.

Ambos progenitores deberán ser informados por tercerosde todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a sus hijos y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3).- Se establece el siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones con sus hijos , a regir subsidiariamente, es decir, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores:

Mientras no se haga efectivo su traslado a Valladolid, se mantiene lo acordado en sede de medidas provisionales.

A partir de este momentoD. Benito , podrá tener a su hijo, un fin de semana de cada mes coincidente con el primero de cada mes, salvo que las progenitores lleguen a otro acuerdo, desde las 17.00 h del viernes hasta las 19.00 h desde domingo.

Este fin de semana en el Puente de la Constitución será sustituido por el fin de semana coincidente con este puente.

D. Benito , cuando se desplace a Asturias, preavisando con tres días de antelación, tendrá consigo al hijo común sin pernocta, poniéndose de acuerdo los progenitores en el horario.

Respecto de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, por mitad, poniéndose los progenitores de acuerdo en cuanto quién de los dos empezará a disfrutar de tales periodos vacacionales.

En cuanto a las vacaciones de verano:

- hasta que se escolarice: comprendiendo desde las 17:00 h. del día 1 de junio hasta el 31 de agosto, por quincenas alternas, poniéndose de acuerdo los progenitores en cuanto a quien de los dos empezará a disfrutar de tales periodos vacacionales.

- una vez que este escolarizado: desde las 17:00 h. del día en que le den vacaciones en el Centro al que acuda el menor hasta las 19:00 h. del día inmediatamente anterior al que se reanude el curso escolar, distribuyendo tal periodo por quincenas alternas, poniéndose de acuerdo los padres en cuanto quien de los dos comenzara a disfrutar de tales periodos vacacionales.

En todo caso, el menor será recogido y entregado en el domicilio materno, salvo sobre este punto lleguen a un acuerdo los progenitores.

Cada progenitor favorecerá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier otro medio entre los menores y el progenitor en cuya compañía no se encuentre aquél, siempre que se realice en horas que no interrumpa su estudio y/o descanso.

Una vez, Doña Silvia se incorpore a su trabajo, los gastos de desplazamiento del padre, gasolina y peajes, serán abonados por mitades o de forma alterna, según acuerden los progenitores.

4).- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el hogar familiar a D. Benito , con la salvedad de preavisar a Doña Silvia una semana antes de su efectivo traslado a Valladolid, para que recoja los enseres, mobiliario, etc. que sea de su pertenencia.

5).- Los gastos extraordinarios devengados se abonarán por ambos progenitores al 50 % , teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil , sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.

6).-Se fija como pensión de alimentos a abonar a favor del hijo común, la cantidad de 300 euros mensuales por D. Benito .

7º) Se fija como pensión de compensatoria, la cantidad de 200 euros a favor de Doña Silvia , con un límite temporal de 3 años.

Dichas cantidades se abonaran, por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la demandadas, y se actualizarán, automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de Diciembre a Diciembre) publicado por el INE y Organismo Público que lo sustituya.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por las representaciones de ambas partes. En fecha 15-07-14, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derechos y parte dispositiva:

'PRIMERO.- El artículo 460 de la L.E.C ., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C ., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

En el supuesto revisado el demandante pretende incorporar a los autos un informe pericial que no anunció en su escrito de demanda, como exige el artículo 337 de la LEC ; tampoco puede aceptarse que su necesidad o utilidad venga dada por lo alegado en la contestación porque el juez tiene que pronunciarse de forma obligada sobre la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos del matrimonio, cuanto más si estos son menores de edad, como era el caso, de manera que los recursos económicos de ambos litigantes eran elemento natural del debate desde un principio.

SEGUNDO.- Por el contrario es oportuno admitir la prueba propuesta de adverso por tratarse de una resolución administrativa de fecha posterior a la sentencia y de prueba admitida pero no practicada que puede ser relevante para la decisión del pleito.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se repele el informe pericial aportado por la representación procesal de D. Benito , y se admite por el contrario la prueba propuesta por la representación procesal de DÑA. Silvia uniendo a los autos la resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 28 de abril de 2014 y acordando que se libre nuevo oficio a ARQUIRIVA, S.L. para que en el improrrogable plazo de diez días a contar desde la recepción se libre y remita a esta Sección copia certificada del Libro Registro de Socios de la entidad, desde su constitución hasta el momento presente'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21-10-14.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de divorcio y la reconvención implícitamente deducida de adverso estableciendo como medidas definitivas una pensión de alimentos para el hijo común por importe de 300 € mensuales, otra compensatoria para la esposa por plazo de tres años a razón de 200 € mensuales y el correspondiente régimen de visitas para el progenitor no custodio, que en lo que ahora interesa se ceñía a un fin de semana al mes; interpone recurso el demandante por infracción procesal consistente en el indebido rechazo del informe pericial aportado con más de cinco días de antelación al señalado para la vista del juicio, y por error en la valoración de la prueba practicada sobre las posibilidades económicas de cada uno de los contendientes, y en la interpretación de la pretensión deducida en relación a la comunicación paterno filial pues únicamente había renunciado a la visita intersemanal; por su parte la demandada impugna la sentencia postulando el incremento de ambas pensiones, la extensión temporal de la compensatoria a un plazo de cinco años y la supresión de la contribución materna a los gastos de desplazamiento del progenitor no custodio con motivo de la recogida o restitución del menor.

SEGUNDO.-El Tribunal ya se ha pronunciado sobre la infracción procesal denunciada al resolver la pretensión de que se incorporara a los autos el informe pericial rechazado en la instancia por lo que da por reproducido lo razonado a este respecto en su auto de 15 de julio del año en curso, en particular la necesidad de que la parte hubiera instado la práctica de la actividad probatoria correspondiente respetando las previsiones legales al caso, esto es acomodándose a lo dispuesto en el artículo 337 de la LEC porque no puede admitirse que la necesidad o utilidad del informe obedezca a hecho novedoso introducido en la contestación; es por ello que dicha pretensión habría exigido el anuncio en el escrito de demanda de su intención de valerse de dicho medio de prueba en lo sucesivo por no haber podido aportar el informe junto con la propia demanda, y por tanto la decisión de la Juez de instancia de rechazar la incorporación ulterior no constituye infracción procesal, muy al contrario dicha resolución vela por el cumplimiento del leal y ordenado desarrollo del proceso.

TERCERO.-En lo que se refiere a la cuestión de fondo, es obvio que lo que se diga sobre las posibilidades y recursos de cada litigante servirá para resolver tanto el recurso como la impugnación, de manera que analizaremos en primer término los errores que se dicen cometidos al valorar la prueba para, una vez establecidas las premisas fácticas correspondientes, ponderar la repercusión que todo ello deba tener en la cuantificación y duración de las prestaciones económicas discutidas.

Ciertamente las declaraciones fiscales hechas por el apelante a cuenta del IRPF correspondiente a los ejercicios de 2010 a 2012 arrojan un beneficio neto aproximado de 1.500 € mensuales; los datos parciales con que contamos respecto de los tres primeros trimestres de 2013 se refieren en cambio a la declaración a cuenta del IVA y señalan unos ingresos brutos 19.298,16, con unos gastos deducibles de 5.247,39 €, de manera que el promedio mensual sería de 1.561,19 €; es verdad que no todos los gastos deducibles devengan IVA, pero la parte no ha aportado las declaraciones trimestrales de IRPF, que deberían obrar igualmente en su poder, de manera que no puede protestar porque el cálculo de sus posibilidades parta de ese mínimo.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las declaraciones tributarias realizadas en régimen de autoliquidación no excluyen la valoración de los demás elementos de convicción que las desmientan o maticen, máxime teniendo en cuenta que se sustentan en la manifestación unilateral del contribuyente.

En este orden de cosas ha constatado que el apelante tiene una participación minoritaria en la compañía Arki Riva S.L. en la que son socios sus padres y hermana, pero no consta que canalice al menos una parte de su actividad profesional a través de esta última; el certificado corporativo relativo a los encargos presentados a visado avala igualmente lo reducido de la actividad profesional de aquel, al menos en aquellos cometidos de cierta enjundia económica; por último nada permite afirmar que los peritajes realizados para Mapfre no han sido incluidos en la contabilidad y declaración tributaria correspondiente, máxime teniendo en cuenta que la aseguradora está obligada a practicar la retención correspondiente a cuenta del IRPF.

Así pues el único dato indicativo de ingresos no declarados fiscalmente sería el testimonio directo de un amigo común a ambos contendientes, que encargó y pagó el proyecto y dirección de obra de su vivienda al demandante, aun cuando por las razones que fuese el visado se hizo a nombre del padre de este último, con quien obviamente comparte profesión.

Ello no obstante, incluso tomando en consideración esa desviación sobre los datos oficiales que venimos manejando, tendremos que concluir no se han evidenciado signos externos de riqueza incompatible con tales rendimientos porque la familia no dispone de patrimonio ni ha realizado gastos de puro lujo o recreo incompatibles con el nivel económico de que estamos tratando; es más, en este punto ambas partes computan indebidamente los costes profesionales del recurrente obviando que han sido deducidos en la declaración tributaria como gasto, de manera que el beneficio neto manifestado en esta última sería cantidad disponible en su totalidad para la atención de las cargas familiares stricto sensu; por otra parte tampoco estará de más mencionar que la familia contaba hasta el nacimiento del hijo con una segunda fuente: el salario de la esposa, que tiene reconocido que parte de sus emolumentos le eran abonados sin dejar constancia oficial de tal extremo, por lo que no resulta extraño que hubieran podido ir sorteando la situación sin especial sacrificio.

La parquedad de tales evidencias, unida a la crisis del sector inmobiliario en que el apelante desarrolla su actividad profesional que por notoria no necesita de mayor prueba nos llevará a actuar con la máxima prudencia porque, salvando el encargo a que hicimos referencia anteriormente y cuyo importe debió ser repartido en varios ejercicios porque así lo consignó el testigo que desveló ese incidente, tampoco contamos con datos concluyentes de que los rendimientos de dicha actividad profesional sean netamente superiores a los declarados fiscalmente.

La contraparte es licenciada en ciencias de la educación física y desempeñó dicha profesión hasta el nacimiento del hijo común cuando, de común acuerdo, decidieron que al menos en esa primera fase se dedicase al cuidado del niño; poco importa que parte de sus servicios fueran prestados de manera fiscalmente opaca porque lo aquí relevante es que en el momento en que se produjo la ruptura matrimonial la esposa carecía de empleo y percibía una prestación por importe mensual de 279 €, que iba a agotar en marzo de 2014.

Por último señalaremos que el hijo común es afortunadamente un individuo normal, esto es no padece anomalía física o síquica que reclame atención especializada por lo que sus necesidades son las propias de un niño de su edad; es así que la cantidad asignada en sentencia en concepto de alimentos se acomoda en lo esencial al binomio de posibilidades de los alimentantes y necesidades del alimentista a que se refiere el artículo 146 del Cc ., bien es verdad que lo exiguo de los recursos del progenitor custodio desaconsejan poderosamente cualquier merma, como la que introduce la sentencia al obligarle a compartir los gastos que comporte el viaje del progenitor no custodio con motivo de la entrega o restitución del menor, por lo que en este punto se estima la impugnación de sentencia.

CUARTO.-La muy distinta situación económica de los contendientes en la actualidad justifica igualmente el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria contemplado en el artículo 97 del Cc . porque es indudable que el desempleo materno está relacionado causalmente con la dedicación en exclusiva al cuidado del hijo común en la primera etapa de la crianza; es por ello de justicia que quien sacrificó en su momento sus expectativas profesionales sea auxiliada por su consorte mientras compatibiliza la atención del niño con la búsqueda de una nueva ocupación laboral; la cuantía establecida en la instancia es igualmente acompasada a las posibilidades y necesidades de los contendientes una vez restada la contribución paterna a los alimentos del hijo; y en la medida que el niño cumplirá en breve dos años y que se trata de una mujer joven, con buena salud y cualificación suficiente el tiempo señalado a tal efecto por la sentencia de instancia debe ser más que suficiente para que aquella recupere la posición económica que tenía antes y durante el matrimonio.

QUINTO.-Finalmente abordaremos la discrepancia paterna con la reducción de la estancia mensual con el menor, que efectivamente no tiene porque circunscribirse de forma apriorística a un solo fin de semana en ese periodo, una vez que es de común conocimiento y sentido que el excesivo espaciamiento entre una y otra visita redunda negativamente en la calidad del contacto entre el menor y el progenitor apartado del mismo; los sacrificios de todo orden que comporta la distancia entre sus respectivos domicilios no son motivo para limitar de antemano la relación paterno filial, por lo que se concederán fines de semana alternos, eso sí, exhortando al recurrente a que comunique con la mayor antelación posible al progenitor custodio las ocasiones en que, por el motivo que sea, no hará uso de ese derecho-deber.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso y la impugnación de la sentencia, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Benito y haciendo lo propio con la impugnación deducida por DÑA. Silvia , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana se deja sin efecto la contribución de esta última a los gastos de desplazamiento del progenitor no custodio con motivo de la entrega y/o restitución del menor al inicio y terminación de las visitas, y se amplían estas a los fines de semana alternos en lugar de un fin de semana al mes; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/