Sentencia Civil Nº 260/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 200/2013 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0003864

ROLLO DE APELACIÓN Nº 200/2013.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1230/2007.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: D. Raimundo

Procuradora: Dª María Luisa Sánchez Quero

Letrado: D. Santiago Gastón de Iriarte/D. Julio Garrido Amado

Parte recurrida: D. Carlos Manuel , D. Alejo y D. Cirilo .

Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén

Letrado: D. José Martín Sabell

SENTENCIA nº 260/2014

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 1230/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiuno de octubre de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Raimundo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Sánchez Quero y asistido de los Letrados D. Santiago Gastón de Iriarte y D. Julio Garrido Amado, así como los demandados D. Carlos Manuel , D. Alejo y D. Cirilo , representados por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén y asistidos del Letrado D. José Martín Sabell.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que se desestima la demanda formulada por la procuradora Dª Mª Luisa Sánchez Quero, en nombre de D. Raimundo , contra D. Alejo , D. Carlos Manuel y D. Cirilo absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra. La desestimación de la demanda conlleva la condena en costas del demandante.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por los demandados, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Raimundo interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Alejo , D. Carlos Manuel y D. Cirilo por la que solicitaba la condena a los demandados al pago al actor de la cantidad de 557.492,02 euros, en la siguiente proporción: D. Alejo , 111.498,87 euros; D. Carlos Manuel , 111.498,87 euros; D. Cirilo , 334.497,95 euros.

En lo sustancial la demanda se basaba en que D. Raimundo , junto con los demandados, inició un negocio inmobiliario a través de la sociedad COSGROVE, S.A para el que aportaron determinadas cantidades y fue gestionado por todos ellos aunque formalmente solo apareció como administrador único el actor. Las dificultades económicas en que se vio envuelto el desarrollo del negocio condujeron a que el actor fuera condenado como autor de un delito de estafa inmobiliaria, lo que conllevó que tuviera que hacer frente a unos pagos a los querellantes por un importe total de 668.995,89 euros. Señala la demanda que los demandados dejaron completamente solo en el cumplimiento de estas responsabilidades al socio minoritario por lo que reclama la proporción en la que cada uno participaba en el negocio inmobiliario.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión. Se remite la resolución a los hechos declarados probados en la Sentencia dictada por la Sec. 2ª de esta Audiencia Provincial en fecha 14 de marzo de 2006 por la que se condenó a D. Raimundo como autor de un delito continuado de estafa, de manera que la actuación que sustenta la condena se atribuye única y exclusivamente al actor, sin que se hubiera probado que los demandados fueran algo más que socios financieros, ni que tuvieran apoderamiento alguno. El actor efectuó el pago a los perjudicados que instaron la querella para atenuar las consecuencias del proceso penal.

SEGUNDO. Frente a la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Raimundo .

Tras referirse a los antecedentes del procedimiento señala que el actor nunca utilizó el dinero en su propio beneficio y que la actuación realizada, por la que fue condenado y que se califica como 'mecanismo incorrecto de financiación', beneficiaba a los socios demandados, en cuanto se disminuyó su riesgo como avalistas de la sociedad, de lo que desprende que dicha actuación se realizó con su conocimiento y consentimiento.

Se refiere a continuación al doc. 14 de la demanda, que considera explicativo del modo en que iba a desarrollarse la administración de la sociedad por todos los socios. Añade que sería ingenuo pensar que personas tan expertas en el mundo de los negocios y cualificados economistas dejaran la administración de la sociedad en manos de uno de los socios, ingeniero de profesión, y que la administración de hecho se traduce en los datos relativos a la financiación bancaria conseguida.

Más adelante se refiere a que los demandados pergeñaron la estrategia de la quiebra de la sociedad y aceptaron la dimisión del actor como administrador eximiéndole de responsabilidad.

Considera el recurso que el Juzgador mostró dudas sobre los hechos que deberían haber impedido la condena en costas.

Concluye señalando que la demanda se fundaba en otros fundamentos jurídicos al margen de la condición de los demandados de administradores de hecho de COSGROVE, como la existencia de un contrato civil de sociedad (en referencia al documento 14 de la demanda), la responsabilidad extracontractual o el enriquecimiento injusto o sin causa.

En su escrito de oposición al recurso señalan D. Alejo , D. Carlos Manuel y D. Cirilo que la sentencia fijó adecuadamente el objeto de las actuaciones que se circunscribía a la responsabilidad derivada del carácter de administradores de hecho de los demandados y así se hizo constar en la audiencia previa, y a pesar de ello el recurso vuelve a insistir en la aplicación de normas del Código Civil sobre el contrato de sociedad o el enriquecimiento injusto.

Señala también que si bien alegaron la prescripción de la acción, en la sentencia no existe pronunciamiento al respecto, pero ello se produce en cuanto previamente debería apreciarse la condición de administradores de hecho de los demandados, lo que descarta la sentencia.

Respecto a la participación en los hechos que se atribuye a los demandados se remite a lo declarado probado en la sentencia penal que contempló la exclusiva participación del actor en los hechos, beneficiándose de los mismos. En ningún momento se imputó hecho alguno a los aquí demandados a pesar de que comparecieron como testigos ante el Juzgado de Instrucción, así como tampoco en la quiebra de COSGROVE.

Añade que la gestión y administración de COSGROVE ha estado a cargo del actor y de Dª Frida , esposa del Sr. Raimundo . El actor por otra parte ofrece un marcado carácter profesional como administrador social en compañías del sector inmobiliario y ejercía en COSGROVE el cargo de administrador retribuido. Los demandados desarrollaban su actividad profesional en otros sectores y su participación en la sociedad fue como accionistas.

Señala también que en 1993 toman conocimiento de la grave situación que atraviesa la sociedad, con posterioridad a la comisión de hechos delictivos por el recurrente, recibiendo reclamaciones de los bancos exigiendo el cumplimiento de los avales por lo que la Junta General decidió presentar la quiebra. Se rechaza en consecuencia la condición de administradores de hecho que se les pretende atribuir, debiendo responder de los actos realizados el autor de los mismos, responsabilidad que no puede extenderse a los demandados.

Respecto al doc. 14 de la demanda destaca que se trata de un esbozo del funcionamiento de la sociedad, previo a la entrada en la misma de los demandados y que si hubiera sido su intención mantenerse ocultos no hubieran suscrito dicho documento.

Añade que de la sentencia no se desprende duda alguna del Juzgador y que los demandados tuvieron que hacer frente a los préstamos avalados.

TERCERO. Debemos analizar en primer lugar la naturaleza de la acción ejercitada.

Hemos de advertir que en todo momento se ha sostenido que la acción ejercitada deriva de la responsabilidad que deben asumir los demandados como administradores de hecho de COSGROVE.

No hay que olvidar que inicialmente la demanda se interpone ante los Juzgados de Primera Instancia y, planteada cuestión de competencia por entender que su conocimiento correspondía a los Juzgados de lo Mercantil, se dictó auto por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Madrid (f. 631) por el que expresamente señalaba que la reclamación de responsabilidad de los administradores tenía fundamento en la legislación de sociedades, artículos 133 y 135 LSA .

Dicho auto no fue objeto de recurso.

Posteriormente, en el Juzgado de lo Mercantil se suscitaron dudas sobre la acción ejercitada y, tras interesarse informe del Ministerio Fiscal, que reiteró que la acción ejercitada tenía fundamento en los artículos 133 y 135 LSA , el Juzgado de lo Mercantil prosiguió el trámite del procedimiento.

Finalmente la misma cuestión se reproduce en el acto de la audiencia previa, en donde el Sr. Magistrado a quo solicita que se aclare por la parte actora cuál es la concreta acción que se ejercita (07:40 de la grabación), hasta que finalmente (11:45 y ss. de la grabación) se indica que la repetición frente a otros socios se debe a su condición de administradores de hecho, aunque se daban en la demanda varios fundamentos.

Atendiendo a lo expuesto no cabe analizar otra acción que no sea la que reiteradamente ha servido de sustento a la pretensión, que deriva de la responsabilidad de los demandados como administradores sociales ex arts. 133 y 135 LSA y que determinó que la competencia fuera atribuida a los Juzgados de lo Mercantil sin que la recurrente interpusiera recurso alguno ni sustentara otras acciones.

En segundo lugar hemos de señalar que la prescripción de la acción solo podría ser analizada de apreciarse la existencia de unos administradores de hecho.

No obstante la declaración de quiebra de COSGROVE no afecta a la prescripción de la acción de responsabilidad, ni para interrumpir la prescripción 'ya que dicho proceso universal, dada su naturaleza y finalidad liquidativa, no puede incidir en el ejercicio futuro de estas acciones societarias, puesto que incluso la apertura de la pieza de calificación acordada en dicho proceso civil es inoperante a estos efectos. Es más, la tramitación de la quiebra no puede determinar la finalidad de las acciones de responsabilidad societaria' ( STS de 30 de marzo de 2005 ), ni para determinar el inicio del plazo prescriptivo, salvo que se acuerde el cese de los administradores ( STS 30 de noviembre de 2010 ), ya que la sindicatura representa los intereses de la masa de la quiebra y los síndicos son administradores legales de su haber ( STS de 14 de octubre de 2010 ), de modo que no supone el cese en el cargo de los administradores sino únicamente la restricción de la capacidad - o más bien prohibición legal - del comerciante social o individual ( art. 878 CCom .). Incluso se reconoció a los administradores de una sociedad anónima la legitimación para formular oposición al auto de declaración de quiebra ( STS de 14 de marzo de 1984 ) y ello es consecuencia de que el quebrado no pierde su independencia personal y en la esfera patrimonial solo se retira su poder de administrar aquella parte del patrimonio que constituye la masa de la quiebra ( STS de 30 de junio de 1978 ).

Y a ello se añade que la declaración de quiebra no produce ipso iure la disolución de la sociedad puesto que las sociedades quebradas pueden celebrar convenio con sus acreedores para la continuación de la empresa ( artículos 928 y 929 del código de Comercio ). La propia redacción que tenían los artículos 260.2 TRLSA y 104.2 LSRL : 'La quiebra de la sociedad determinará su disolución cuando se acuerde expresamente como consecuencia de la resolución judicial que la declare' evidencia que la disolución no es consecuencia necesaria de la declaración de quiebra.

Por otra parte, difícilmente la sentencia de calificación podía referirse a cualquier consecuencia referida a un administrador oculto. El plazo de prescripción no podría iniciarse si verdaderamente actuaban los demandados como administradores de hecho, en el sentido de mantenerse ocultos ( STS 14.4.2009 ).

CUARTO. Aclaradas las cuestiones previas hemos de partir de los hechos declarados probados por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 14 de marzo de 2006:

'El acusado, Raimundo , era presidente y administrador único de la sociedad mercantil Cosogrove S.A., desde el 16 de abril de 1990, y en calidad de tal y ocupándose personalmente de tales negociaciones, promovió y puso en venta un total de 398 plazas de garaje correspondientes a los locales 13, 14, y 15 de la calle Mayor, esquina a la Avenida de Valladolid, de Alcorcón.

A lo largo de los años 91, 92 y 93, el acusado, con ánimo de ilícito beneficio y sabiendo que la situación de insolvencia en que él mismo estaba colocando a la sociedad Cosgrove S.A. nunca le permitiría el pago del préstamo hipotecario de 552.090.000 ptas que había concertado con la Caja de ahorros y Monte de Piedad de Madrid, con fecha 21 de marzo del 91, con la garantía de las plazas mencionadas, convenció a las personas interesadas en las plazas de garaje de los locales antedichos para que al producirse la referida compra no realizaran subrogación alguna, sino que consintieran en escriturar la compraventa como libre de cargas, y sin reserva explícita del dinero referido a la hipoteca, aunque con un compromiso genérico de hacerse cargo de la misma, compromiso que no podría ni pensaba cumplir.

De esta manera, en las compraventas que se realizaron obtuvo de las personas que después se dirán, el precio de la plaza de garaje, más lo correspondiente a la hipoteca de cada plaza, cantidad que los afectados ingresaron de buena fe en la cuenta que Cosgrove tenía con Caja Madrid, en la Avda de Valladolid nº 8 de Alcorcón, número NUM000 , pensando, conforme a lo que entendían pactado con el acusado, que la hipoteca de cada plaza quedaba pagada, mientras que, en realidad, Cosgrove dispuso de ese dinero sin destinarlo al pago de las respectivas hipotecas ni comunicar en ningún momento a Caja Madrid, según lo pactado en el contrato de préstamo, la realización de dichas ventas con la oportuna presentación de escrituras, obteniendo de esa manera líquido que utilizó en su propio beneficio, sabiendo positivamente que nunca cumpliría con el pago de las hipotecas.

(...)

A raíz del impago de este préstamo hipotecario, Caja Madrid, instó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón, procedimiento hipotecario con el número de autos 230/93, con lo cual los afectados, después de haber pagado en el precio de compraventa el importe de la hipoteca, que el acusado, en representación de Cosgrove, ingresó en el patrimonio de la misma, disponiendo después de él, deben ahora abonar a Caja Madrid el importe correspondiente a la hipoteca, las costas y los intereses para evitar la ejecución o perder la plaza de garaje adquirida.'

De lo expuesto se desprende:

Que D. Raimundo actuó como administrador de COSGROVE, ocupándose personalmente de las negociaciones con los compradores.

Que conocía la situación de insolvencia en que él mismo estaba colocando a la sociedad.

Que dicha situación le impedía hacer frente al pago del préstamo hipotecario, convenciendo a los adquirentes de las plazas de garaje para que al producirse la referida compra no realizaran subrogación alguna, sino que consintieran en escriturar la compraventa como libre de cargas.

No podemos prescindir por lo tanto de que se trata de una actuación exclusivamente imputable al aquí recurrente y que en ningún momento en las actuaciones penales se imputó a los demandados-recurridos, a los que ahora se pretende extender la participación en los hechos al margen de lo declarado por la sentencia.

Tampoco podemos prescindir de la finalidad de tal actuación que se expresa en la sentencia, que no es otra que eludir la situación de insolvencia 'en que él mismo estaba colocando a la sociedad'. El recurrente pretende ahora implicar a los demandados atribuyéndoles la condición de beneficiados respecto a la situación patrimonial de la sociedad y los avales comprometidos, cuando lo que resulta de la sentencia es que serían perjudicados por la actuación llevada a cabo por el administrador intentando ocultar la situación de la sociedad, hasta el punto de que se vio comprometido el propio patrimonio de los aquí demandados y hubo de promoverse la quiebra de la sociedad.

Estas circunstancias conducen a la desestimación del recurso, habida cuenta de los efectos de la sentencia penal condenatoria.

Como señala la STS de 29 de octubre de 2010 : La jurisprudencia de esta Sala es muy reiterada en la declaración de que resulta vinculante para los órganos de la jurisdicción civil la relación de hechos probados formulados por la sentencia penal firme que han servido de base para la condena en dicha vía penal. La sentencia nº 728/2005, de 29 septiembre afirma que «constituye doctrina jurisprudencial, como declara la Sentencia de 13 de septiembre de 1985 , que las resoluciones que se dicten en la jurisdicción penal no producen excepción de cosa juzgada en lo civil, salvo cuando se trate de hechos declarados probados, en las condenatorias, o se declare la inexistencia de hecho, en las absolutorias ( artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Las sentencias penales obligan al Juez civil en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define en castigo». En igual sentido, referido a la eficacia de las sentencias penales condenatorias en el orden civil, la sentencia nº 876/2000, de 25 septiembre , sostiene que « entenderlo de otra manera, traería las consecuencias de desvalijar de seguridad a los juicios penales y de su fuerza de ejecutoriedad y subrepticiamente poder controlar sus fallos decisorios, introduciendo modificaciones y ampliaciones, para que de esta forma llevar a cabo actuaciones judiciales revisoras de las ejecutorias correspondientes, lo que ha producido unánime repulsa jurisprudencial ( Sentencias de 6-12-1982 , 25-2 y 17-7-1992 , 16-3-1993 y 23-12-1993 y 27-12-1993 y 20-5-1994 ) ».

Lo que se pretende por lo tanto es una revisión de hechos que fueron declarados probados en una sentencia penal firme, ampliándolos en la participación en los mismos y modificándolos en la finalidad pretendida, que es la de ocultar la situación de insolvencia a la que el administrador estaba llevando a la sociedad.

No obstante lo anterior, y al margen por lo tanto de que no consta implicación alguna de los aquí recurridos en los hechos concretos a los que nos hemos referido, debemos añadir que de los argumentos expuestos no se desprende tampoco su pretendida condición de administradores de hecho.

Señala la STS de 4 de diciembre de 2012 que 'esta Sala ha declarado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009 , de 4 de febrero , 240/2009 , de 14 de abril , 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general.'

Añade la sentencia que, 'aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo , 'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad' .'

La presencia de un administrador oculto llevaría a considerar que quien ostenta formalmente el cargo es una persona interpuesta o un mero testaferro, lo que no ocurre en este caso, por mucho que el recurrente pretenda mostrarse incapaz para gestionar por sí la sociedad. Muy al contrario, el Sr. Raimundo ha ostentado u ostenta cargos en el órgano de administración de diversas sociedades (doc. 1 de la contestación), e incluso en el ámbito inmobiliario, conforme a los datos que figuran en el Registro Mercantil ('Naetal, S.A'; 'Atlantis de Ingeniería de Inspección no Destructiva, S.L.'; 'Brain Reflections, S.L.'; 'Calamuli, S.L.'; 'Cantumasbeya, S.L.'). Hay que añadir que El Sr. Raimundo ya era administrador de COSGROVE desde el 16 de abril de 1990 y propietario de la totalidad de las acciones junto con Dª Frida . Es posteriormente cuanto los demandados en el presente procedimiento participan en el capital social, hasta que finalmente se vende al Sr. Cirilo el 50% de las acciones el 27 de septiembre de 1990. Quien figuraba como apoderada era la Sra. Frida .

Precisamente en las negociaciones previas se enmarca el tan citado doc. 14 de la demanda, de fecha 26 de julio de 1990, que solo está suscrito por el Sr. Cirilo y el Sr. Carlos Manuel . El primero se comprometía a obtener financiación y se disponía en el documento que se le nombrara presidente y al Sr. Carlos Manuel vicepresidente. Sin embargo no hubo finalmente modificación del órgano de administración, ni se constata otra intervención de estos socios en la compañía que no fuera como tal, nunca una actividad continuada de gestión, que desde luego no lo es el que los mismos socios faciliten financiación propia o la procuren de entidades bancarias para beneficio de la sociedad.

Los socios pueden interesarse en mayor o menor medida en la gestión social pero ello no permite trasladar las responsabilidades de la misma a los socios.

El que nos encontremos ante una sociedad cerrada y dedicada a un concreto proyecto inmobiliario no supone que indiscriminadamente se atribuya a todos sus socios la condición de administradores de hecho, lo que debe apreciarse además en el preciso momento en que suceden los hechos en que se sustenta la responsabilidad, puesto que el procedimiento no puede convertirse en una especie de causa general que incluya la actuación de los demandados tras el cese como administrador del Sr. Raimundo . Mucho menos puede admitirse del hecho de que los socios, en Junta de Accionistas de 28 de octubre de 1993, eximan al que hasta entonces fue administrador de cualquier responsabilidad frente a los socios en su actuación como administrador único que todos ellos eran administradores, pues entre lo acreditado y lo que se trata de presumir no hay un enlace preciso y directo. Y lo que se reflejaba en las cuentas sociales eran las dificultades que provenían de los gastos financieros ya desde el informe de gestión de 1991 (f. 468). Lo único que se desprende de ello es que no le consideraban responsable de la situación de la sociedad, lo que por otra parte efectúan antes de que se acordase solicitar la declaración de quiebra. El hecho de que los socios no ejerciten ninguna acción contra el administrador no supone que hubieran gestionado de manera continuada la sociedad o que reconozcan una responsabilidad propia en la gestión. Con ello simplemente se asegura el administrador no verse sorprendido por el ejercicio por aquellos de acciones de responsabilidad.

Por cuanto se refiere a la imposición de costas debemos advertir que la sentencia recurrida no muestra duda alguna de hecho o de derecho que excluya la aplicación del principio del vencimiento objetivo. La demanda se sustenta en meras especulaciones de las que ni aisladamente ni en conjunto se desprende la pretendida atribución a los demandados de la condición de administradores de hecho y mucho menos la concreta participación en los hechos en que se sustenta la responsabilidad.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Raimundo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.