Sentencia Civil Nº 260/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 957/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000957/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 260-14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a dieciséis de abril de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario, nº 001206/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO
24 DE VALENCIA, entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE, D/Dª. Maximo e Amelia , dirigidos
por el Letrado ISIDRO NIÑEROLA GIMENEZ y representados por el Procurador ANA MARIA BALLESTEROS
NAVARRO, y de otra como DEMANDADO-APELADO, D/Dª. Candelaria , dirigida por el letrado GERARDO
ALIRANGUES SANTOS y representada por el Procurador FRANCISCO CERRILLO RUESTA. Y siendo parte
el MINSTERIO FISCAL
Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 30 de abril de 13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESTIMANDO la demanda sobre medidas paterno filiales y privación de la patria potestad planteada por D.

Maximo y Dª Amelia , representados por la Procurador Dª ANA Mª BALLESTEROS NAVARRO y asistido por el letrado ISIDRO NINÑEROLA GIMENEZ, contra Dª Candelaria representada por la Procurador D.

FRANCISCO CERRILLO RUESTA y asistida por la letrado GERARDP ALIRANGUES SANTOS, relativas al hijo-sobrinocomún, Jose Manuel , debo acordar las medidas siguientes: 1ª La desestimación de la medida respecto de la privación de la patria potestad de Dª Candelaria sobre su hijo menor, Jose Manuel , compartiendo los progenitores la patria potestad sobre su hijo menor, Jose Manuel . 2ª La atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Jose Manuel a su madre Dª Candelaria , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre el menor. 3ª D. Maximo podrá estar en la compañía de su hijo menor de edad en la forma que se determine por los técnicos del centro PEF-Valencia, desarrollándose en el mismo, bajo sus pautas las visitas y comunicación consideraciones que se refieren en la presente. Dicha modalidad consistirá en : 1.- CONTENIDO: 1.1) Las visitas se desarrollarán en el Punto de Encuentro con el apoyo y bajo seguimiento del Técnico responsable al objeto de evitar al menor situaciones de riesgo físico o emocional y, en su caso, transmitir pautas y habilidades necesarias al titular del derecho de visitas que carezca de ellas. 1.2) El primer contacto con el Punto de Encuentro consistirá en una entrevista con la Trabajadora Social, al objeto de conocer a la familia y valorar la problemática existente. 2.- FINALIDAD: Procurar la relación paterno-filial o familiar en un entorno exento de riesgo para el menor. 3.- PROFESIONAL ENCARGADO: Un miembro del Equipo Técnico del Punto de Encuentro. 4.- COMUNICACIONES DEL PEF AL ORGANO DERIVANTE: A petición del Juzgado, salvo las comunicaciones de incidencias. 4.1) Contenido de los informes: a) asistencia regular o irregular a las visitas. b) actitud de colaboración. c) cumplimiento de los objetivos marcados. d) otras consideraciones importantes constatadas por el Técnico. e) se adjuntará, en su caso, comparecencias de las partes. 4.2) Contenido de los partes de incidencias: a) falta de puntualidad o inasistencia de alguna parte (se adjuntará el justificante que haya sido aportado por el interesado). b) cambios puntuales de las visitas ( se adjuntará el acuerdo suscrito por las parte). c) negativa del menor a que se celebre la visita. d) observaciones importantes que efectúe el profesional encargado del expediente.

4.3) Las informaciones que el Punto de Encuentro pueda proporcionar a los órganos derivantes relativas a la reducción o eliminación del riesgo en las visitas no incluirán propuestas de modificación de medidas, debiendo ser contrastada dicha información con la obtenida por otros servicios públicos. 5.- PETICIONES DE LOS USUARIOS: Las modificaciones del régimen de visitas se propondrán por medio de los representantes legales de las partes al Juzgado. 4ª.- D. Maximo contribuirá como prestación por alimentos por su hijo menor, abonando a la progenitora custode por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 320 euros, en la cuenta corriente que aquella designe, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C. 5ª.- Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades , etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres. 6ª.- Se mantiene la derivación a los Servicios Sociales, competentes, con el objeto de : ... que intervengan, controlen, y valoren la viabilidad de legalizar la situación familiar de hecho del menor, así como que se valore la situación actual del menor, y se trabaje en las estrategias y habilidades parentales y personales de la progenitora a fin de facilitar la transición del menor de un núcleo familiar (abuelos materno-progenitora) a otro (progenitora, con supervisión de sus padres, abuelos maternos), adoptando en su caso las medidas que considere oportunas. Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes' rectificada mediante auto de fecha 14 de mayo de 2013, cuya parte dispositiva dice asi: ' Desestimar la petición formulada por D. Maximo y Dª Amelia de proceder a la aclaración, omisión o defecto que contiene la Sentencia nº 271 de fecha 30-04-13 , dictada en el presente procedimiento. Unicamente procede corregir el nombre de la progenitora del menor, Jose Manuel , en el fundamento de derecho primero de la sentencia, donde dice...siendo Dª Amelia quien se acupa de su hijo..., debe decir, siendo Dª Candelaria quien se ocupa de su hijo... Mantener y no variar el texto de la referida resolución. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de Maximo e Amelia se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 26 de marzo de 2014, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Maximo y Dª. Amelia (progenitor y tía paterna respectivamente del menor Jose Manuel ) se promovió demanda contra Dª. Candelaria (progenitora del menor). Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho pertinentes en defensa de sus intereses, concluía la demanda interesando que se acordase la privación de la patria potestad de la demandada respecto del menor Jose Manuel , que la guarda y custodia del menor fuera conferida al progenitor Maximo , siendo ejercida a través de la tía del menor Amelia , quien sufragará la totalidad de los gastos alimenticios que comporte.

Por el Ministerio Fiscal en contestación a la demanda se manifestó que nada constaba respecto de los hechos contenidos en la demanda.

Por la demandada Dª. Candelaria se contestó a la demanda oponiéndose e interesó la fijación de las siguientes medidas: Atribución de la guarda y custodia del menor a la demandada, establecimiento de régimen de visitas a favor del progenitor no custodio (en los términos que constan en el propio escrito de contestación), e interesaba el abono por el progenitor de una prestación alimenticia por valor de 1100.-#, contribuyendo al sostenimiento de los gastos extraordinarios en un 80% y el restante 20% la progenitora del menor.

El procedimiento quedó resuelto por sentencia, de fecha 30 de abril de 2013 (497) y auto de fecha 14 de mayo de 2013.

Frente a la anterior resolución se alza la parte actora que combate los pronunciamientos consistentes en la concesión de la guarda y custodia a la madre del menor, la no privación a esta de la patria potestad y la fijación de una pensión alimenticia, en beneficio del menor y a cargo de D. Maximo por importe de 320.-#, así como el desarrollo de las visitas en punto de encuentro familiar.

El recurso interpuesto se funda en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, error del Juzgador a quo que recae concretamente en la valoración del informe psicosocial de los Juzgados de Familia de 18 de diciembre de 2012 y 25 de enero de 2013. Aluden los recurrentes y se examina en el recurso la prueba pericial obrante en la pieza de medidas cautelares y desarrollada por los peritos Sra. Belinda , Sra.

Constanza y Sra. Erica , mediante su análisis objeta a los pronunciamientos relativos a la concesión de la guarda y custodia a la madre del menor y, la no privación a esta de la patria potestad. Discrepa del quantum fijado como pensión alimenticia a la vista de que sus ingresos netos son de 16.945'50.-# y la pensión para el otro hijo de distinta pareja, es tan solo de 300.-#, solicita que la pensión alimenticia se fije en 150.-#. Reprocha la conducta de los abuelos maternos y respecto del desarrollo de las visitas en Punto de Encuentro lo considera contraproducente.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

La representación procesal de Dª. Candelaria , se opuso al recurso de contrario e impugnó la sentencia objeto de la apelación únicamente en relación con la cuantía fijada como pensión alimenticia, razona que es dueño el Sr. Maximo de múltiples propiedades y heredero de dos empresas por valor de 6.400.000.-#, siendo acreditativo de su nivel de vida la contratación de una enfermera para cuidado del otro hijo, siendo evidente la ocultación de sus recursos económicos. Aportaba para acreditar el hecho nuevo de la solvencia económica del progenitor información registral de los inmuebles conocidos del mismo.



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre las cuestiones formuladas a este Tribunal, es procedente dejar sentado que, siendo la patria potestad efecto directo de la determinación de la filiación de los hijos y en su consecuencia un intuiti personae, con la asunción de las responsabilidades que a tal determinación anuda el Código Civil (arts. 154 y siguientes ), es claro que la tía paterna del menor carece de legitimación activa para interesar -como acontece al caso presente- la privación de la patria potestad de la madre del menor, no obstante lo cual, esta Sala sí resolverá sobre las cuestiones de fondo formuladas con ocasión del recurso de apelación en tanto en cuanto, al menos formalmente, la demanda rectora de la presente litis se ha encabezado conjuntamente.

Interesaba la parte actora en la demanda y reproduce en esta alzada la petición de privación de patria potestad de la madre del menor.

El art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.

Más que un poder, actualmente se configura como atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos Y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 CE y 154CC ).

Dicho esto, la suspensión o la privación ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan. El art. 170 del Código Civil prevé la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad se configura así ( STS de 25 de junio de 1994 ) como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1,9, y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución( STS de 12 de febrero de 1992 ). Partiendo de esta premisa, la suspensión o privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección.

Para establecerla no basta, por tanto, la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, es necesario examinar detenidamente la prueba practicada, y de la misma no puede sino concluirse la acertada resolución del juzgador a quo no dando lugar a la pretensión de los actores. A tal efecto resultan esenciales los informes del equipo psicosocial de familia (18-12-2012 y 25-1-2013), y aun cuando es cierto que, fundamentalmente eran los abuelos maternos quien desarrollaban la atención del menor, no es menos cierto que el niño manifiesta estar feliz, relajado y contento en su entorno familiar, e integra en su unidad familiar a sus abuelos maternos, su hermana Amelia , si bien convive con la madre fines de semana y vacaciones y algunos días entre semana, siendo la madre del menor quien se ocupa de reuniones escolares, revisiones médicas y visitas a especialistas, y si bien es cierto que la madre del menor ha presentado problemas de inestabilidad como reacción a la problemática surgida en relación con el padre del menor, la evolución en los últimos tiempos era favorable, siendo el papel de los abuelos maternos de apoyo a la progenitora del menor. En definitiva, no se aprecian motivos acreedores de la privación de la patria potestad a la madre del menor.



TERCERO.- Para resolver la cuestión referente al sistema de custodia del menor debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan.

Deben tenerse en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, el derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia consideró que la cuestión debía resolverse de conformidad con el informe pericial judicial y lo postulado por el Ministerio Fiscal, conclusión que igualmente ha alcanzado este Tribunal, y ello, a la vista del conjunto de la prueba practicada. No se ignora la existencia de un informe psicológico de parte aportado por los actores, sin embargo, al margen del mismo no hay prueba que avale la conveniencia de la atribución de la custodia del menor a su padre, siendo absolutamente revelador el contenido del escrito de demanda, en el que se pretende la atribución de la guarda y custodia del hijo al padre, pero que el ejercicio de esta se efectúe a través de la tía paterna del menor, es indudable, el escaso interés del progenitor en el ejercicio de la guarda, y, en un aspecto más amplio, incluso respecto del general de los deberes inherentes a la patria potestad. Ignora el padre del menor que la atribución de la guarda y custodia no es más que la determinación de quien haya de desarrollar materialmente el cuidado del menor de conformidad con el art. 159 C.C .y obvio es, a tenor del suplico, que el progenitor no desea asumir y desarrollar por sí la guarda, lo que resulta coherente con la ausencia de ejercicio de sus deberes parentales con el menor desde su nacimiento y como pone de manifiesto el informe de gabinete psicosocial la ausencia de establecer vinculación afectiva con su hijo, ni ha presentado habilidades para reconocer, comprender y aceptar sus obligaciones como padre; en cualquier caso, el factor determinante para no considerar idóneo al Sr. Maximo para la atribución de la guarda y custodia del menor es la ausencia de una dinámica familiar organizada y pautada, dejando la misma según se vayan desarrollando los acontecimientos. El informe del Gabinete en relación con este extremo señala que, en el periodo evolutivo en el que se encuentra Jose Manuel es fundamental la instauración de una rutina habitual que consolide hábitos de comportamiento, de alimentación, de higiene y de horarios, y según la información del Sr. Maximo , la dinámica familiar en el entorno paterno carece de estabilidad al respecto.

En cuanto a la tía paterna, Sra. Amelia , en el momento de la exploración presentaba cierta ofuscación hacia la relación con Jose Manuel -hijo de su hermano cuya guarda se debate- y su hermana Felisa -hija de la madre de Jose Manuel nacida de una relación anterior-, el Gabinete considera que la ofuscación presentada es disfuncional, pues incluso el desasosiego es mayor en Felisa , a quien no le une ningún vínculo familiar directo. Debe añadirse que los resultados del cuestionario CUIDA no pueden interpretarse a consecuencia de la alta deseabilidad social que arroja, lo que sugiere falta de sinceridad y tendencia a la disimulación.

El mismo informe examina a la progenitora del menor Candelaria , al propio menor Jose Manuel , y posteriormente en informe de 25 de enero de 2013, a los abuelos maternos Eugenio y Encarnacion . Las conclusiones de gabinete psicosocial de 18 de diciembre de 2012 son absolutamente tajantes en cuanto a la inidoneidad del Sr. Maximo para el ejercicio de la guarda y custodia del menor; de igual modo tampoco se considera viable la petición, respecto del ejercicio de la guarda y custodia, de la tía paterna. La ausencia de vínculos parentales entre el menor y su padre llevaba al Gabinete a proponer el desarrollo de un régimen de visitas paterno-filial en la modalidad de tuteladas, a fin de transmitir pautas y habilidades en la interacción entre el menor y su padre.

Los pronunciamientos del juzgador a quo son irreprochables a la vista de la prueba practicada en tanto en cuanto, atendidas las especiales características del asunto y para garantía de protección del interés del menor se estableció la intervención de punto de encuentro familiar, en su modalidad de tutela, para llevar a efecto las visitas con el progenitor (quedando extramuros de la presente apelación el resultado de las mismas y su incidencia en el menor), y por otro lado se derivaba a Servicios Sociales para facilitar la transición del menor del núcleo familiar constituido por abuelos maternos y progenitora a otro integrado por la progenitora con supervisión de sus padres.



CUARTO.- Recurría también la parte actora el quantum de la pensión alimenticia. Argumentaba que percibe tan solo 1.200.-#/mes conforme la nómina aportada, habiendo pactado el pago de 320.-#/mes para el hijo habido en otra unión.

Impugnaba la madre del menor la resolución respecto del quantum de la pensión por alimentos, que, a su entender debía ser fijada en 1.500.-#/mes. Razonaba que el Sr. Maximo es heredero de dos empresas y que la nómina aportada está expedida por una de las empresas familiares, habiendo ocultado su real situación patrimonial. A los anteriores argumentos añade que, en nada ha contribuido el padre al sostenimiento del menor desde su nacimiento en 2008, y que la cuantía señalada no es proporcional a los medios de vida del padre del menor.

Respecto del motivo de recurso y de la impugnación, relativos ambos al quantum de la pensión alimenticia fijada para el sostenimiento de Jose Manuel , sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del Código Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y que en cuanto a su cuantía por los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147 CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las alteraciones que pueden experimentar esos parámetros. Expuesto cuanto antecede, es procedente la confirmación de la resolución recurrida en cuanto que, para la fijación del quantum atendía fundamentalmente a las necesidades del menor, y los ingresos acreditados del progenitor, según declaraciones de renta obrantes en autos, aun cuando ciertamente los mismos son percibidos por el trabajo en una empresa familiar, con la flexibilidad que ello permite y sin que la anterior inhibición del progenitor respecto de su obligación de prestar alimentos constituya argumento que justifique su variación, como tampoco lo es el nominal de la tan citada nómina, más aun cuando según admite el propio recurrente está entregando en concepto de alimentos una cantidad similar a un hijo de menor edad. No obstante ello, de variar las necesidades del menor o el caudal de quien los da, respecto de los tenidos en cuenta nada impediría la variación de la pensión de alimentos.



QUINTO.- No imponemos las costas causadas en esta alzada en atención a la específica materia de que se trata y en tanto en cuanto no se aprecia mala fe. Con pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ballesteros Navarro, en nombre y representación de Maximo e Amelia , y la impugnación formulada por el Procurador Sr. Cerrillo cuesta, en nombre y representación de Candelaria , ambas contra la sentencia de 30 de abril de 2013 , recaída en el Juicio Ordinario nº 1206/12. Segundo.- Confirmar la sentencia a la que se contrae el presente recurso Tercero.- No imponer las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, dése al mismo el destino legal oportuno En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.