Sentencia Civil Nº 260/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 33/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 33/15

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela

Autos de Divorcio Contencioso 130/13

SENTENCIA Nº 260/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª . Eva María Polo Arévalo

En la Ciudad de Elche, a treinta de Junio de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso 130/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Jose Pablo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Candela Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Molina Albert, y como apelada la demandada, Dª Irene , representada por el Procurador Sr/a. Amorós Lorente y dirigida por el Letrado Sr/a. Ferrández Amorós.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 130/13, se dictó sentencia con fecha 15 de Julio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de DON Jose Pablo contra DOÑA Irene , debo:

1º.- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO celebrado entre ambos cóyuges el día 12 de octubre de 1994, por concurrir causa legal de divorcio.

2º.- Se acuerdan las siguientes medidas:

-Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, siendo la patria potestad compartida.

-Se dispone el régimen de visitas que libremente acuerden padre e hija.

-Se atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Irene y a la hija que con ella convive.

-Se atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Irene y a la hija que con ella convive.

-Se atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Irene y a la hija que con ella convive.

-Se establece una pensión alimenticia a cargo del Sr. Jose Pablo y a favor de la hija de 250 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, debiendo satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios. La citada pensión la abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Irene .

-Se fija una pensión compensatoria a cargo del actora y a favor de Dª Irene de 500 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, hasta que la misma alcance la edad de 65 años, la cual será ingresada en los cincos primeros días de cada mes en la cuenta que la misma designe.

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 33/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de Junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª . Eva María Polo Arévalo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de julio de 2014, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela recaída en los presentes autos estima parcialmente la demanda de divorcio presentada por D. Jose Pablo contra Dña. Irene , declarando disuelto el matrimonio de las partes y fijando las medidas judiciales relativas a la guarda y custodia de la hija menor, el uso y disfrute del domicilio familiar, pensión alimenticia para la hija y pensión compensatoria para la esposa. Frente a la citada resolución se alza en apelación el Sr. Jose Pablo respecto de los pronunciamientos relativos a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a la Sra. Irene y a la hija que convive con ella y la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa en la cantidad de 500€ hasta que cumpla 65 años, añadiendo además la solicitud de compensación económica por pérdida del uso del domicilio familiar, todo ello basado en el error en la apreciación de la prueba, infracción de los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 6 de la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana , de Relaciones Familiares de Hijos e Hijas cuyos Progenitores no conviven (LRFCV) y el artículo 24 de la CE .

SEGUNDO.- Previamente a entrar en el fondo del asunto, debemos recordar que esta Sala se ha venido pronunciando de forma reiterada -entre otras muchas, las recientes sentencias de fechas 19 de noviembre de 2011 y 16 de enero de 2012 - acerca de la alegación del error en la valoración de la prueba como motivo de apelación, manteniendo que el Tribunal de apelación puede tener 'el conocimiento pleno de la cuestión, pero debiendo quedar reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'. Por lo tanto, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Por otro lado, tal y como dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio, del Tribunal Constitucional , 'conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 y 32/1996 ) ( SSTC 66/1996, fundamento jurídico 5 º y 115/1996 , fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( SSTC 174/1987 , 146/1990 , 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 o 36/1998 '. Y la STS de 30 de julio de 2008 que 'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'. En igual sentido las SSTS de 5 de Octubre de 1998 , 16 octubre 1992 , 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )'.Y también la STS de 22 de mayo de 2000 , que además añade que 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador ' ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla'.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, el apelante impugna en primer lugar la medida adoptada en sentencia referente a la atribución del uso del domicilio familiar a la hoy apelada, denunciando la infracción del artículo 6.2 de la LRFCV por ostentar ésta, según el apelante, la titularidad de una vivienda privativa en la localidad de Redován, donde se encuentra sito el domicilio familiar.

A este respecto, el apartado segundo del artículo 6 de la LRFCV preceptúa, en efecto, que 'en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar', si bien tal precepto viene referido al supuesto en que se establezca un régimen de convivencia compartida con los hijos y, en cualquier caso, debe decaer frente al principio del favor filii, de aplicación prioritaria conforme al artículo 6.1 de la LRFCV, que establece para la atribución del uso de la vivienda familiar el respeto en todo caso de la conveniencia y superior interés de los hijos ( Auto del Pleno del TC de fecha 22 de noviembre de 2011 , dictado en el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno sobre la LRFCV). Igualmente, conviene traer a colación que el preámbulo de la LRFCV indica como criterior a seguir en cuanto a la atribución de la vivienda familiar, la atención, de modo primordial, al interés superior de los menores por encima de cualquier otra consideración, lo que el mismo debe de servir de guía para la interpretación de la normativa referida.

En el presente supuesto, se encuentra acreditado que el interés más necesitado de protección lo constituye la hija del matrimonio, toda vez que del informe psicológico obrante en autos (folios 337 y 338) se desprende que ésta se encuentra en un 'estado de vulnerabilidad psicológica', apreciándose una 'importante sintomatología de ansiedad y bajo estado de animo' por el que 'no se recomienda introducir nuevos cambios en el dia a dia de la misma'. La no atribución del uso de la vivienda familiar a madre e hija supondría sin duda un factor negativo para el desarrollo de ésta última, cuyo bienestar debe prevalecer por encima de cualquier otra consideración. Además, se debe añadir que la madre carece de ingresos y también, y lo que es más importante, que la guarga y custodia de la hija menor del matrimonio se concede por sentencia a ésta y tal pronunciamiento no se encuentra recurrido por el apelante, por lo que no ofrece ningún género de dudas a esta Sala que el uso de la vivienda familiar debe mantenerse en como se fijó por la Juzgador a quo. Respecto a la titularidad de la vivienda indicada por el Sr. Irene como privativa de la madre, consta acreditado que la misma, a pesar de estar a nombre de la Sra. Irene , tiene carácter ganancial, ya que se adquirió poco después de contraer matrimonio, habiendo constituido el primer domicilio de los cónyuges. Por lo tanto, la medida referente a la atribución del uso del que fuera vivienda familiar adoptada en sentencia debe mantenerse.

CUARTO.- En caso de mantenerse la atribución del uso de la vivienda conyugal a la madre, solicita el apelante que se establezca una compensación económica a su favor por la pérdida de tal uso y también la limitación temporal del referido derecho.

Por lo que se refiere a la petición de compensación por el uso, resulta una cuestión planteada ex novo en esta Alzada y ello nos lleva a plantear la cuestión de si la compensación establecida por el uso de la vivienda en la LRFCV es de derecho público o derecho dispositivo. Y ya hemos dicho reiteradamente que es de derecho dispositivo y que obliga a la solicitud por el interesado si la pretendiese, pues no es uno de los supuestos en que el Tribunal debe integrar el pacto de convivencia familiar a falta de acuerdo de los progenitores. Y en este caso falta una petición expresa de compensación por el uso de la vivienda familiar. Pero es que además, resulta altamente sorprendente que el apelante en su escrito de demanda al que acompaña una propuesta de pacto de convivencia en el que se atribuye a él el uso y disfrute de la vivienda y no establece cantidad alguna por compensación ni limite temporal alguno, cuando ahora, en el supuesto contrario, exija estos pronunciamientos.

No ocurre lo mismo con la solicitud de la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, que resulta imperativa para el Tribunal. En efecto, el artículo 6.3 LRFCV es taxativo al afirmar que la atribución del uso de la vivienda 'tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso'; en consecuencia la limitación temporal con la entrada en vigor de la citada Ley, resulta impuesta por disposición legal; por lo que debe ser el Tribunal el que debe fijar el período máximo de atribución de la vivienda. A este respecto, constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala que un periodo de entre 3 y 5 años constituye tiempo suficiente para que se resuelva lo procedente respecto de la venta o atribución definitiva a uno de los condóminos en la liquidación de la copropiedad de la vivienda ( Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante de 9 de junio de 2011 y de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante de 9 de febrero de 2012). A tal efecto, teniendo en cuenta las circunstancias de este caso, consideramos que el establecimiento de un periodo de 5 años resulta suficiente para que la Sra. Irene pueda adoptar las medidas necesarias para reorganizar su vida y la de su hija y encontrar otro domicilio adecuado para ambas. Todo ello sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo han innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

QUINTO.- Por último, y por lo que se refiere a la pensión compensatoria, tampoco el recurso puede tener buena acogida, dado que consta acreditado en autos el desequilibrio económico y las escasas posibilidades de ésta para incorporarse al mercado laboral, no sólo por su edad (52 años) sino porque tiene serias dificultades para su acceso al mercado laboral al padecer fibromialgia (folios 366 y 367). No podemos sino compartir el razonamiento que la Juzgadora a quo realiza de forma pormenorizada en su sentencia, valorando las pruebas existentes conforme a la sana crítica y estableciendo una cantidad razonable conforme a los ingresos del hoy apelante (folios 163 y ss. de las actuaciones).

SEXTO.- No procede realizar pronunciamiento sobre las costas de esta instancia dada la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 15 de julio de 2014 , tan sólo en lo relativo a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar concedido a la madre e hija del matrimonio que se limita a cinco años, confirmando el resto de medidas judicialesadoptadas en la citada sentencia, todo ello sin realizar pronunciamiento respecto de las costas procesales de esta alzada y con devolución del depósito para recurrir. .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.