Sentencia Civil Nº 260/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 405/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00260/2015

RPL 405/2015

S E N T E N C I A Nº 260

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza, bajo el número 2/15, Rollo de Sala número 405/15, entre partes, de una, como demandados apelantes DON Teodoro Y DON Adrian , representados por el Procurador de los Tribunales DON JUAN ROTGER CAMPINS y asistidos del Letrado DON MIGUEL GONZÁLEZ CONDE y, de otra, como demandantes apeladas DOÑA Amanda Y DONA Gracia , representadas por el Procurador de los Tribunales DOÑA MONTSERRAT MONTANÉ PONCE y asistidas del Letrado DON JAIME ROIG DOMÍNGUEZ.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza en fecha 11 de junio de 2015 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Amanda y Dña. Gracia , representadas por la Procuradora de los Tribunales Dña. JOSEFA ROIG DOMINGUEZ contra Don Teodoro y Don Adrian , declarando haber lugar al desahucio por precario de los demandados de la vivienda con almacén con referencia catastral NUM000 ; y condenando a Don Teodoro y Don Adrian a dejar la referida libre, vacua, expedita y a disposición del actor, con apercibimiento de que, en caso contrario, podrán ser lanzados por la fuerza y a su costa.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en la instancia que estima en su integridad las pretensiones del actor, se alza los demandados reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su contestación a la demanda, a saber, la falta de legitimación pasiva del codemandado Don Adrian , por no ostentar la condición de precarista, sino que ocupa el inmueble como simple invitado de su hermano; y la inadecuación de procedimiento, por concurrencia de causa compleja, pues para apreciar si el codemandado tiene o no derecho a ocupar la vivienda se hace necesaria analizar la relación laboral de que trae causa dicha ocupación, lo que excede de las limitaciones del proceso de precario.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar desde el momento en que se conviene con el juez a quo, que no cabe la estimación de las excepciones opuestas por los demandados; y así, comenzando por la excepción de inadecuación de procedimiento, baste para confirmar su desestimación recordar que como tuvo ocasión de analizar este mismo Tribunal en Sentencia de fecha 14 de enero de 2013 ' En cuanto a la excepción de inadecuación de procedimiento, la cuestión de la mayor o menor amplitud de su concepto es objeto de controversia. Así, en cuanto al precario en sentencias de esta Sala de 8 de septiembre de 2.006 , 23 de febrero y 5 de mayo de 2.009 , entre otras, con cita de la STS de 30 de octubre de 1.986 , se indicaba que el precario, 'no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1.926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues, si bien es cierto que la oposición del propietario pone término naturalmente a su tolerancia, la resistente contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta carácter de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al precario, merece este calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto de un poseedor de peor derecho'.

Tras la entrada en vigor de la nueva LEC se suscita la controversia sobre si dada la redacción del artículo 250. 1.2, debe circunscribirse su ámbito al aspecto estricto de precario antes indicado, en atención a que dicho precepto legal alude a la recuperación de la plena posesión de la finca 'cedida en precario'

En tal situación surgen dos posturas: A) La de mayor amplitud, como la recogida en la de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 3 de mayo de 2005 se alude a que, 'la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derecho'.

B) La postura que defiende un concepto más estricto, y así se indica que ' La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -art. 250.1.2 -, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de ' cedida en precario ', mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. ....... sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario.

Esta Sala inicialmente atendió al denominado criterio restrictivo, pero en recientes sentencias ha modificado el mismo, en atención a la doctrina jurisprudencial recaída entre tanto, y, así, se indica que' Ello no obstante, revisada la cuestión a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo procede modificar el criterio y por ende esta Sala confirma el de la sentencia de Instancia al desestimar la inadecuación de procedimiento declarando que éste es el cauce procesal adecuado para resolver sobre el precario en caso de posesión inconsentida o en virtud de título degenerado.

Siendo una cuestión muy discutida, analizadas las resoluciones dictadas en casación procede resolver sobre el fondo de la cuestión en el cauce procesal del juicio verbal por precario.

En la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 27 de julio de 2011 sección 1 ROJ STS 5104/2011 Ponente: Román García Varela, se desestima la casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que confirmó la estimación en un juicio verbal de desahucio por precario.

En ella se analizó la suficiencia o no de un título para poseer al haber sido resuelto el contrato administrativo que legitimaba la posesión:

'Fundamento de derecho primero:

El juzgado acogió íntegramente la demanda, y consideró que a la vista de la prueba practicada no se acreditaba que la demandada tuviera título alguno, que legitimara la posesión de la vivienda propiedad de la actora.

La Audiencia rechazó el recurso de apelación; apreció que los argumentos de la parte demandada no podían sostenerse, ya que la decisión adoptada por la actora y ratificada judicialmente, relativa a la resolución de la adjudicación definitiva por incumplimiento de los adjudicatarios, supuso también la resolución de las consecuencias derivadas de ella, con devolución de todas las cantidades que habían sido entregadas; la sentencia dictada por el juzgado de lo contenciosos administrativo, acompañada junto con la demanda, en la que se mantenía la decisión de la ahora actora respecto de la resolución de la adjudicación definitiva lleva necesariamente a entender que se produjo una resolución del contrato de compraventa.'

Como refuerzo a la motivación que justifica el cambio de criterio se reseña el análisis sobre el título del siguiente párrafo del FUNDAMENTO TERCERO:

'Tal y como señala la Audiencia, la decisión del juzgado contencioso-administrativo puso fin a la relación de compraventa que existió entre la actora y sus hermanos y la empresa municipal de la vivienda, de modo que la actora ha carecido en todo momento de un título que legitime la ocupación de la vivienda, sin que pueda ampararse en un contrato privado que no ha alcanzado virtualidad alguna al no cumplir los requisitos exigidos en el ámbito del proceso administrativo para la adjudicación definitiva de la vivienda. La acción ejercitada por la actora era una acción de desahucio por precario, que sólo podía fracasar si la demandada acreditaba tener un título que justificara la ocupación de la vivienda propiedad de la actora, cuya circunstancia no ha sido probada.'

Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta - derivada sin duda de la dicción literal 'cedido en precario' del art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada del 11 de Noviembre del 2010 sección 1 (ROJ: STS 6017/2010 ) Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA razona en un supuesto de juicio verbal de desahucio por precario fijando el objeto que se puede conocer a través de este procedimiento y desestima la casación contra la desestimación del precario por declararse probada la subsistencia de un derecho de explotación sobre el negocio en el local cuyo desalojo se solicitaba.

'Fundamentos de derecho

SEGUNDO.- El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'

Para concluir, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 13 de Octubre del 2010 sección Primera (ROJ: STS 5518/2010 ) |Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS bajo la rúbrica 'contenido del juicio de precario' resuelve:

'2. Valoración de la Sala.

2.1. Contenido del juicio de precario.

36. Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sin o 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

Vistos los precedentes jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo analizados se constata que han resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta mantenida hasta esta fecha por la Audiencia Provincial de Baleares .En consecuencia se modifica dicho criterio.

Se entiende que el art. 250.1.2 Lec como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento'.

En el caso, ni tan siquiera se discute que los codemandados no ostentan derecho alguno que legitime su posesión, bien porque nunca lo tuvieron o bien, en el caso de Teodoro , porque se ha extinguido la relación laboral que le unía con la parte actora y que le permitía ocupar la casa sin pagar renta ni ninguna otra contraprestación.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva del codemandado DON Adrian , reiterar que, conforme ya expuso la juez a quo, la prueba practicada pone claramente de manifiesto que viene ocupando el inmueble objeto de autos, junto con el otro codemandado, desde al menos hace dos años, siendo que además, ha sido citado para su comparecencia en el presente procedimiento, en el referido inmueble (folio 154), entendiéndose también con el mismo y en el mismo lugar, el requerimiento notarial instado por las demandantes de fecha 16 de enero de 2014 (folios 31 y ss). Que por parte del referido codemandado se haya aportado un certificado emitido por el Ayuntamiento en el que se hace constar que figura empadronado en un domicilio distinto, no desvirtúa aquella conclusión, pues como es sabido dicha certificación no constituye una prueba plena, sino una simple presunción que, como es el caso, puede y ha sido desvirtuada por prueba de contrario que, se insiste, pone de manifiesto que su residencia habitual, sin título que le legitime para ello, la constituye el inmueble propiedad de las demandantes.

CUARTO.-En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JUAN ROTGER CAMPINS, en representación de DON Teodoro Y DON Adrian , contra la Sentencia de fecha 11 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario número 2/15, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.