Sentencia Civil Nº 260/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 353/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 353/2015

Autos: guarda y custodia contencioso nº: 1073/2012

Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 260/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratotes

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, nueve de noviembre de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 353/2015, en el que ha sido parte apelante Natividad , representada esta por la Procuradora Dª. MARIA ELENA BATALLÉ PÉREZ, y dirigida por la Letrada Dª. SÒNIA BOSCH CONGOST; y como parte apelada D. Sabino , no comparecida en esta instancia; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, que se adhiere al recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 1073/2012, seguidos a instancias de Natividad , representada por la Procuradora Dª. JESUSA EMMA FERNÁNDEZ ANCARES y bajo la dirección del Letrado D. SÒNIA BOSCH CONGOST, contra D. Sabino , en situación de rebeldía procesal; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Jesusa Emma Fernández Ancares, en nombre y representación de Dña. Natividad , contra D. Sabino , y, en consecuencia, ACUERDO adoptar las siguientes medidas: I.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Jesús Manuel , a la madre Dña. Natividad , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

II.- No se fija régimen de visitas a favor de D. Sabino .

III.- En concepto de alimentos para el menor, D. Sabino entregará a Dña. Natividad la cantidad mensual de 150Â?, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año en base al I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la Sra. Natividad .

IV.- Asimismo, el padre contribuirá con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios de Jesús Manuel , entendiéndose por tales los médicos no cubiertos por seguros médicos o por la Seguridad Social -como ortodoncia, ortopedia, gafas o lentillas-, matrículas, libros y material escolar, cuotas del AMPA, actividades extraescolares, uniformes, clases de refuerzo y demás gastos necesarios o convenientes para el desarrollo físico o intelectual de los menores, de carácter imprevisible, no habitual o periódico, o si no son necesarios, siempre que los mismos se realicen de común acuerdo por ambos progenitores o por decisión judicial, salvo que se trate de la salud de los hijos y sean urgentes.

No procede condena en costas'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 25/4/14 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por doña Natividad contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm., 2 de los de Sant Feliu de Guíxols en los autos de Guarda y Custodia contenciosa núm. 1073/2012, que estima parcialmente la demanda interpuesta por la apelante frente a don Sabino con los pronunciamientos que se reproducen en los antecedentes fácticos de esta resolución.

La apelante se alza contra el pronunciamiento que desestima lo solicitado en el sentido de que se prive al demandado de la patria potestad respecto del hijo menor de los litigantes, Jesús Manuel , atribuyendo el ejercicio de la misma a la apelante en exclusiva. Funda el recurso en error en la valoración de prueba afirmando que resulta probado el incumplimiento grave y reiterado por el demandado de los deberes inherentes a la patria potestad.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso.

SEGUNDO.- Alteración de circunstancias.

La apelante expone en la demanda que desde que se produjo en el año 2011 la separación de hecho de la pareja el padre del menor no se ha preocupado de él ni ha contribuido en modo alguno a su manutención, sin que hayan tenido tampoco contacto alguno.

No cabe duda de que así ha sido, pues el demandado ha sido declarado en rebeldía y no ha discutido los hechos constitutivos de la demanda.

No le falta razón a la apelante cuando afirma que, la consecuencia jurídica de los hechos alegados ha de ser la privación de la patria potestad. Así hemos tenido ocasión de señalarlo en múltiples sentencias, por todas la de 24 de julio de 2013 (rollo 355/2013), 'El Tribunal Supremo es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en sentencia de 24 de abril del año 2000 , que se cita en al sentencia, dijo que'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.'(En similar sentido, sentencia de 22-3-1999 ).

Lógicamente, el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de la misma, pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que es lo más beneficioso para el hijo.'

En el presente supuesto consta que el padre y demandado no se ha puesto en contacto con la apelante, ni con el hijo común de ambos desde que se produjo la ruptura de la pareja hace ya 5 años.

Hay que decir, como recoge la sentencia antes citada, que para acordar la privación de la patria potestad no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción, en atención a las circunstancias concurrentes, resulte ser lo más adecuado y conveniente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando ello al supuesto enjuiciado es necesario señalar que se constata la concurrencia de circunstancias graves y suficientes para acordar la privación de la patria potestad, toda vez que de lo actuado se desprende la absoluta dejación por el padre de los deberes más elementales para con su hijo desde el año 2011, eludiendo no sólo el deber natural y jurídico de atender en la medida de sus posibilidades las necesidades económica de éste, sino incluso los más elementales cuidados. Si Jesús Manuel no se encuentra en situación de desamparo no es, desde luego, porque su padre se haya preocupado mínimamente de él, sino porque es la madre la que se encarga de atender a sus necesidades.

Aunque, como señalábamos en la sentencia mencionada y acoge la recurrida, en principio podría parecer que la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental a la madre resultaría suficiente, sin que la privación aporte beneficio alguno al menor, cuya situación se mantendría inalterada pues seguiría bajo el cuidado de la madre. Ello no es del todo cierto, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 236.8 del CCC, la potestad parental debe ejercerse conjuntamente por ambos titulares o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y aunque en determinados casos el ejercicio puede efectuarse por uno sólo de los progenitores, cuando se trata de actos de administración extraordinaria o cuando afecta a cuestiones personales del hijo de especial relevancia, el ejercicio debe ser conjunto. Si ello es así se pueden plantaer graves disfunciones y perjuicios para el menor si, como ocurre en el presente caso, uno de los padres se despreocupa totalmente, mostrando nulo interés en su situación, causando con ello graves dificultades a la apelante en el ejercicio de la potestad parental.

Por todo lo expuesto, es preciso concluir que el mantenimiento de la titularidad conjunta de la patria potestad a favor de un progenitor, cuando éste no cumple sus funciones, resulta perjudicial para Jesús Manuel . Por ello lo más adecuado a su interés es atribuir a la madre y apelante la titular exclusiva de la patria potestad, para que, a su vez, la pueda ejercer de forma también exclusiva.

Cierto es, y así lo ha establecido en varias ocasiones esta Sala, que la privación de la patria potestad no procede cuando el interés del menor pueda salvaguardarse con el ejercicio exclusivo por uno de los progenitores, pero ello tiene sentido cuando se constata que el progenitor privado de su ejercicio puede recuperarlo en un plazo medio de tiempo, ya sea porque se ha iniciado una relación entre el progenitor y el hijo, ya porque ha desaparecido o está próxima a desaparecer la causa que imposibilitaba el ejercicio de la potestad por el progenitor incumplidor, así como en aquellos casos en que se vislumbra un deseo de cumplir con las funciones parentales. Pero nada de eso ocurre en este caso. El padre no ha demostrado el más mínimo interés respecto de su hijo, no habiendo comparecido en el procedimiento, ni contestado a la demanda, ni impugnado el recurso, no constando tampoco que haya intentado el más mínimo contacto con la apelante o con su hijo, No se constata que por parte del padre exista, al menos en este momento, intención o deseo de reanudar la relación con su hijo, aunque sea mínima. Todo ello aconseja, por ser lo más conveniente para el menor atribuir la titularidad de la potestad parental de forma exclusiva a la madre y apelante.

TERCERO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedebemos ESTIMARel recurso de apelación formulado por doña Natividad contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm., 2 de los de Sant Feliu de Guíxols en los autos de Guarda y Custodia contenciosa núm. 1073/2012 y REVOCAR parcialmentela misma, con los siguientes pronunciamientos:

1º Estimar íntegramente la demanda interpuesta por doña Natividad frente a don Sabino acordando privar a demandado de la potestad parental respecto de su hijo Jesús Manuel .

2º Mantener inalterados los restantes pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.