Sentencia CIVIL Nº 260/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 110/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Familia. Divorcio contencioso 0000382/2015 - 00 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 de
Santander
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000110/2016
NIG: 3907542120150008507
Resolución: Sentencia 000260/2016
Apelante: Victor Manuel
Procurador: VIRGINIA PARDO DEL OLMO SAIZ
Apelado: Blanca
Procurador: BRUNO CANO VAZQUEZ
S E N T E N C I A nº 000260/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
En la Ciudad de Santander, a tres de mayo de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Divorcio Contencioso, núm. 382 de 2015, Rollo de Sala núm. 110 de 2016, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, seguidos a instancia de Dª. Blanca contra D.
Victor Manuel .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Victor Manuel , representado por la Procuradora
Sra. Pardo del Olmo y defendido por el Letrado Sr. Ramón Anaya Baz; y apelada Dª. Blanca , representada
por el Procurador Cano Vázquez y defendido por el Letrado Sr. Franco Rodríguez.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 23 de noviembre de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en su pedimento principal la demanda deducida por el Procurador Sr. Cano, en nombre y representación de Dña. Blanca , contra D. Victor Manuel , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Victor Manuel y Dña. Blanca , con adopción de las siguientes medidas: 1.- El demandado deberá abonar a la actora, como pensión compensatoria, en la cuenta que ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

D. Victor Manuel se alza contra la sentencia del juzgado que decretó el divorcio del matrimonio y le condenó al pago de una pensión compensatoria a su esposa de 400 euros mensuales. En consecuencia, vuelve a solicitar a través del recurso de apelación interpuesto la desestimación de la pretensión de establecer una pensión compensatoria por dos argumentos distintos: de un lado la existencia aceptada de una separación de hecho desde el año 2007 con vida económicamente independiente de los esposos que hace inviable ahora, dado el tiempo trascurrido, la valoración y aceptación de un inexistencia desequilibrio a los efectos del art. 97 CC; del otro, la inexistencia de cualquier clase de pago efectuado por el esposo a la esposa para compensar tal desequilibrio, cuya existencia se rechaza, que no puede confundirse con la cantidad mensual de 300 euros abonados desde 2007 a 2015 para la satisfacción de las necesidades alimenticias de la hija Dª Inocencia . De forma subsidiaria, en todo caso, denuncia la falta de proporcionalidad en la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria, fijada en la cantidad de 400 euros.

La Sra. Blanca se opuso al recurso, sosteniendo, en esencia, que desde que se produjo la separación de hecho por abandono del hogar por el esposo contribuyó, hasta principios del año 2015, con el pago de 300 euros mensuales, que no pueden confundirse con ninguna clase de pensión alimenticia a favor de los hijos. Considera, en todo caso, que la cuantía establecida por el juez resulta equitativa y proporcional a las circunstancias previstas en el art. 97 CC.



SEGUNDO: Valoración de la prueba.

Algunas circunstancias relevantes se deducen sin dificultad del material probatorio practicado en la primera instancia, o directamente se admiten por las partes, que inciden de forma directa en la decisión de esta Sala.

De este modo, por un lado, no se duda de que el recurrente recibe como único ingreso una pensión de incapacidad de la Seguridad Social alemana que importa la cantidad actual mensual 1.111, 02 euros - reconoce en su interrogatorio en juicio que gana 1.100 euros- y paga un alquiler de 350 euros ( documento nº 14 de la contestación ).

Del otro, tampoco puede dudarse que la esposa no trabaja, está inscrita como demandante de empleo ( folio 40 ), no recibe ninguna prestación o subsidio ( más allá de una ayuda para el pago puntual de suministros, por una sola vez, por 300 euros, folio 182 ) y solo consta, como último empleo, que trabajó a media jornada entre el 17.8.2007 y 10.1.2008 y entre el 22.7.2008 y el 18.12.2008 para Hnos. Montes, S.C., como administrativa ( al parecer en el Hostal María Mercedes en Muriedas ), sin perjuicio de que en juicio reconociera que por aquellas fechas, y a cambio de 350 euros mensuales, tuvo que trabajar sin contrato y sin cotizar para dicha entidad, lo que prolongó mientras pudo -hasta el 2008- para lograr unos ingresos totales de unos 600 o 650 euros entre su trabajo y los 300 euros que recibía de su esposo. Tiene en la actualidad 54 años.

Y no puede dudarse, en fin, de que los cónyuges se casaron en el año 1980 y emigraron a Alemania donde tuvieron a sus cuatro hijos, viviendo entonces prácticamente -salvo los siete años en que la esposa también trabajó en un supermercado- de los ingresos del recurrente. Regresaron a España en el año 1997 y salvo el escaso periodo -y los escasos ingresos- de trabajo de la recurrida, la familia vivió de la pensión del recurrente. No obstante, en junio de 2007, cuando se produce la separación de hecho por abandonar el esposo el domicilio familiar, su hijo Inocencio lo había abandonado ya para desarrollar vida independiente y Zaira y Pio trabajaban, como precisaron las dos hijas del matrimonio en su declaración testifical.

Precisamente, los 300 euros que regularmente el recurrente abonó entre el año 2007 y febrero de 2015 -cuya realidad no se discute- han provocado la controversia: el esposo insiste en su recurso indicando que los abonó como alimentos de su hija Inocencia ; la esposa, al contrario, sostiene que los entregaba como pensión en su favor. La Sala se decanta, valorando en conjunto la prueba practicada, por esta segunda tesis.

Tres son los motivos: en primer lugar, la propia declaración de las dos hijas, Zaira y Inocencia en el juicio, cuando paladinamente indican que Inocencia había terminado sus estudios en el instante de la separación de hecho, tenía 18 años y fue madre a principios de 2008, fruto de una relación que mantenía con su actual pareja, con la que ya convivía; en segundo término, porque como indicó en juicio Zaira , fue ella quién habló con su padre para proporcionarle, según él le requirió, una cuenta de su madre para abonarle una pensión mensual de 300 euros, que por lo tanto era para la satisfacción de sus necesidades o la compensación de su desequilibrio, pues ni Inocencia ni Inocencio vivían en el hogar familiar y ella y Pio tenían ingresos propios derivados de su trabajo; y, en tercer lugar, así se explica que inicialmente se detrayera dicha cantidad ( 300 euros ) de la cuenta común del matrimonio en que se pagaba la pensión antes de ingresarla en otra propia del recurrente ( folios 21 a 28 ), hasta que en el año 2008 fuera éste quien hiciera los ingresos a la esposa tras lograr la domiciliación de la pensión en una cuenta propia ( libreta de ahorro obrante a los folios 30 y 31, donde se aprecian apuntes de 6.6.2008 a 3.1.2012 con la leyenda ' Victor Manuel ' y desde entonces hasta el 5.1.2015 con la leyenda 'Pensión Victor Manuel '.



TERCERO: La determinación y cuantía de pensión compensatoria ( art. 97 CC ).

Tiene declarado el TS ( SSTS 16.7.2013 y 12.7.2014 ), como ha recordado esta Sala en su sentencia de 15 de enero de 2016, que " El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria, declara, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y lacolaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

Si la pensión debe ser definitiva o temporal'".

Tomando en consideración estos antecedentes de orden jurídico, la Sala concuerda con el juez de instancia en el establecimiento judicial de la pensión compensatoria declarada, discrepando únicamente de su importe.

En tal sentido, debe destacarse: Que es cierto que el instante determinante y jurídicamente relevante para valorar si existe o no desequilibrio en orden a establecer una pensión compensatoria es el momento en que se produce la ruptura del matrimonio, sin que los sucesos posteriores puedan dar lugar a su nacimiento cuando sus factores determinantes no se presentaban en el instante de la crisis matrimonial, con lo que el transcurso dilatado del tiempo permite deducir una consolidación de independencia económica y patrimonial incompatible con la inestabilidad y el puntual desequilibrio ( en línea con lo indicado por las SSTS 30.9.2014 y 27.11.2014 ).

No obstante, y por eso mismo ha sido un punto crucial de la discusión, en el presente supuesto ha quedado demostrado que los cónyuges aceptaron la contribución del esposo con 300 euros mensuales al desequilibrio económico negativo que la ruptura produjo a la esposa -y no, por tanto, para subvenir a las necesidades propias de sus hijos, pues en tal caso, siendo Inocencia mayor de edad, fácil hubiera sido que la entrega del dinero se le hiciera a ella de forma directa-, con lo que mal puede argumentarse que se creó por la inacción de esta -al no interesarlo en su caso en tiempo y forma- una situación jurídica consolidada justificativa de un equilibrio económico aceptado. Precisamente dicha contribución es la muestra más notoria de la causa que provoca la aplicación del art. 97 CC cuando, como aquí ha ocurrido, por motivos no justificados el esposo se ha separado unilateralmente de la situación fáctica aceptada dejando de abonar la cantidad regular de los ocho años anteriores a partir de la propia separación de hecho.

Sin perjuicio de ello, y aun considerando que las circunstancias tomadas en consideración para fijar inicialmente la pensión concurren en la actualidad -dado el tiempo de dedicación a la familia, la duración del matrimonio, la edad de los esposa, los ingresos del marido y el escaso trabajo o capacidad laboral de la esposa-, se antoja un tanto excesiva la cantidad judicialmente determinada. Lo realmente justificado, al contrario de lo que señala el juez de instancia -que habla de entregas de 400 a 700 euros-, son los ingresos o transferencias sostenidas de 300 euros, que considerando la pensión actual del esposo ( sobre 1.100 euros ) y sus gastos obligados ( en alquiler, 350 euros, amén de los propios de consumos, alimentación y vestido ), sigue pareciendo una cantidad proporcionada.

En consecuencia, el recurso debe estimarse parcialmente para fijar definitivamente la cuantía de la pensión compensatoria en 300 euros.



CUARTO: Costas procesales.

La estimación parcial del recurso obliga a no imponer las costas de esta alzada( art. 398 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pardo del Olmo, en representación de D. Victor Manuel , confirmando la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 31 de julio de 2015 con excepción de establecer que la pensión compensatoria establecida debe ser fijada a través de esta resolución en la cantidad de 300 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

2º.- No se imponen ente las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.