Sentencia CIVIL Nº 260/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3343/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-15/001863

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2015/0001863

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3343/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 276/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Constantino

Procurador/a / Prokuradorea: UXUE GERRIKO APALATEGI

Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL

S E N T E N C I A Nº 260/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de noviembre de dos mil dieciseis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 276/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa, a instancia de BANCO POPULAR S.A. apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JESUS ARBE MATEO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. ALVARO ALARCON DAVALOS, contra D./Dª. Constantino apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. UXUE GERRIKO APALATEGI y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA LUISA GRACIA VIDAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16- 5-2016.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de TOLOSA , se dictó sentencia con fecha 16-5-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Uxue Gerriko Apalategi en nombre y representación de D. Constantino , contra BANCO POPULAR S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Arbe Mateo, DECLARO LA ANULABILIDAD del contrato de permuta financiera de tipos de interés (irs) nº de contrato 264/00001, así como DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR S.A.a abonar al actor la cantidad de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (17.878,12€), intereses legales y moratorios procesales y las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 2-11-2016 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega :

1.- la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento por entender que el dies a quo es el momento en que recibe la primera liquidación negativa, 2 de junio de 2.009, y por ello , la acción estaría caducada.

2.- en cuanto al error en el consentimiento señalar que el contrato se encuentran extinguido desde junio de 2.012.

3.- inexistencia de error en el consentimiento en concreto , fue adecuada la información proporcionada por la demandada, pudo conocer las características del producto , no cabe confundir el mismo con un contrato de seguro.

4.- improcedente condena en costas al concurrir la excepción de dudas de hecho o de derecho.

SEGUNDO.-En la demanda se solicita la nulidad contractual , subsidarimente la anulabilidad y en ambos casos , la reclamación de daños y perjuicios señalando que D. Constantino suscribió un contrato con Banco Popular en la creencia de que se trataba de un seguro, que el actor estaba vinculado a la entidad citada desde el año 2.008 en que contrató un préstamo hipotecario para financiar la compra de su vivienda y su vinculación era como consumidor con productos como las cuentas corrientes y tarjetas.

Que en el momento de suscribir la hipoteca y en la misma notaria se le comentó que era conveniente que firmara un nuevo producto financiero muy adecuado para su situación puesto que servía para protegerle frente a las subidas de los tipos de interes aplicables a su hipoteca.

La información que se le proporciono fue insuficiente , no se le practicó test de indoneidad o MIDIF, que entre las clausulas de dicho contrato se encuentra la clausula suelo , clausula de tipo de interes mínimo , que desconocía que lo contratado no era un seguro , sino una permuta financiera , un producto complejo de inversión.

Por contra , en la contestación se esgrimen los mismo motivos expuestos en el recurso de apelación , caducidad de la acción , que el contrato esta extinguido , que la infrmación facilitada por la entidad fue suficiente y en cumplimiento de la normativa.

Y en la sentencia se estima la demanda.

TERCERO.-La alegación principal contenida en el recurso en referencia a la caducidad no exonera el examen del producto al que se contrae la litis y así el contrato ,cuya nulidad o anulabilidad , se insta se puede incardinar en la definición que se contiene en la SAP de Valencia de 6 de octubre de 2010 que señala que:' el contrato suscrito denominado 'gestión de riesgosfinancieros' en otros supuestos llamados 'permutade cuotas de tipo de interés' o 'swap de tipo de intereses' es un instrumentofinancieroconcertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costesfinancieros; intercambiándose con la entidadfinancieracuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del costefinancierode las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidadfinancieray caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor costefinancieroen operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su costefinancieroa la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costesfinancieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza.

Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercadosfinancieros.

Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1.255 del Código Civily desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costesfinancieros'.

En este punto se debe concluir que la finalidad del contrato anteriormente descrito tiene su origen en el aumento de los tipos de interes en el mercado crediticio y en que las entidades bancarias ofertaran a sus clientes productos para limitar o paliar las graves consecuencias que en su economía implicaba esa subida de intereses, en el ámbito hipotecario fundamentalmente.

El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercadofinancieroy las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito ofinancierastendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidadfinancieraen cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de juliomodificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentosfinancieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información exige a la entidadfinancieraun actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 218/2008 de 15 de febreroque exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productosfinancieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentosfinancieros' (artículo 64).

En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumentofinancieroen cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos.

El art. 19 de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica señala que'las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.

Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

En los mismos términos, en la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que 'otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercadofinanciero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés'.

En efecto, laspermutasfinancieraso swaps son productosfinancierosde riesgo complejos en los que cobra especial relevancia la información facilitada al contratante, y así la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, antes de su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 vino a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentosfinancieros, entre ellos los contratos depermutafinancierade tipos de interés, exigiendo sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores una serie de normas de conducta, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que dispongan de toda la información necesaria manteniéndolos debidamente informados.

Es más en base al art. 79 bis.8 LMV las entidades de crédito deben llevar a cabo el test de conveniencia del art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ,para comprobar la adecuación del producto al perfil del cliente. Precepto conforme al cual 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio ,las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

En el artículo 74 se previene la necesidad de llevar a cabo evaluaciones de idoneidad y conveniencia. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentosfinancieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentosfinancierosy el período durante el que se hayan realizado.

c)El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2.-En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3.-Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.

CUARTO.-Definidos los contornos y características del producto litigioso en relación a la caducidad no puede obviarse que la Jurisprudencia ha determinado la fecha de inicio para el cómputo del plazo en los supuestos de error en el consetimiento en productos bancarios complejos como el que nos ocupa , el momento en que se tiene pleno conocimiento del error , de las concretas características y circunstancias del producto ( T.S. sentencia de 12 de enero de 2.015 ) ni que en la sentencia del T.S. de 19 de julio de 2.016 se expone :'lasentencia de esta Sala núm. 19/2016 , de 3 de febrero

Como decíamos en dicha sentencia, como regla general,ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento,ya que,en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos,porla simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre,ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidadfinancieraen la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de laacciónde nulidad.Para poder tener voluntad de renunciar a laacciónde nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas,pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tantono es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas.No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios.

En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en elart. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta. En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta quela confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste,según establece inequívocamente elartículo 1.311 del Código Civil. Como dijimos en lasentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre, al tratar un pretendido consentimiento «ex post»:lación contractual , pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, más en tanto no se haya consumado la prescripción o lacaducidaddeacciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal.

Hemos dicho en lasentencia 535/2015, de 15 de octubre, al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Cierto es que en este caso se canceló anticipadamente el contrato, para lo que se obtuvo un nuevo préstamo hipotecario de la misma entidad, para sufragar su elevado coste, pero ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige elart. 1311 CC'.

Ello resulta de aplicación al supuesto de autos en que no puede darse a la recepción de las liquidaciones negativas la entidad que pretende la parte apelante a los efectos de confirmación o , en su caso , de pleno conocimiento del producto y sus características , pués hallandonos en un producto como el que nos ocupa de tracto sucesivo , de duración en el tiempo el cómputo no puede iniciarse , sino desde la consumación del contrato , cuando puede tener un completo conocimiento de mismo , dado que la acción ejercitada con carácter principal en la demanda es la nulidad de los contratos por concurrencia de error como vicio del consentimiento, por lo que no cabe cuestionar la aplicabilidad del plazo de duración de cuatro años, desde la consumación del contrato, establecido en el art. 1301 CCivil.

En efecto, como se deprende del tenor del propio artículo 1301 CC en los supuestos de error el cómputo no se inicia en el momento de perfección, sino en el de consumación del contrato.

Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ).

La doctrina señala que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

Por tanto, siendo las que nos ocupan relaciones de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo, la consumación no se habrá producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertaron como se recoge en la sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2.013 .

Por lo que habiéndose suscrito al permuta financiera con fecha 16 de abril de 2.008 y siendo su vencimiento el 2-6-2.012 , cuando se interpone la demanda el 9 de septiembre de 2.015, no habia transcurrido el plazo prevenido en el art 1.300 y 1.301 del C.Civil .

QUINTO.-En cuanto a la errónea valoración de la prueba que se alega como principal motivo de recurso señalar que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E .por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tudoctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal.

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

SEXTO.-Tras la mención a la normativa que regula el producto y con anterioridad al examen de la concreta prueba practicada en autos y su valoración debera dado que el consentimiento es el elemento esencial para las relaciones negociales ha efectuarse un breve excurso de la doctrina en relación al consentimiento y a la concurrencia , en su caso , del error en el configuración del mismo.

En cuanto al consentimiento y el error debe partirse como previene la sentencia de la A.P.de Zaragoza de 17 de septiembre de 2.012 de que: 'el deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento precontractual por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error, que queda así matizada en gran medida, por no decir que anulada.'

La jurisprudencia señala que para que el error sea invalidante ha de ser excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del C. Civil .

El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pués la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

El T.S. en sentencia de 12 de noviembre del 2010 ha mantenido que :'el art. 1266 C.Civil que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil , pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemento postulado de buena fe(...)'.

En los mismos términos , se pronuncia la sentencia del T.S. de 6 de octubre de 2.016 que se señala que:'En el desarrollo del motivo, se argumenta que el producto es complejo, o por lo menos así hay que presumirlo, y respecto de su contratación por inversores no profesionales existe unos especiales deberes de información previstos en el art. 79 bis. De tal forma que corresponde a la entidad bancaria la carga de acreditar que cumplió con este deber de información. En este caso la información documental suministrada fue insuficiente y no se ha demostrado que fuera completada de forma verbal. De modo que, concluye, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad bancaria la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no puede considerarse que el representante legal de la entidad demandante fuera consciente de lo que contrataba. De forma que este déficit de información provocó un error excusable en el cliente, que recaía sobre elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento.

El motivo segundo denuncia la «infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , por interpretación de los mismos contraria a la doctrina jurisprudencial».

En el desarrollo del motivo se argumenta que, conforme a la jurisprudencia contenida en la STS de 12 de noviembre de 2012 , «se considerara que hay error invalidante y excusable cuando el cliente no tenga conocimientos especiales en la materia y el banco no le haya informado de manera suficiente y transparente». Luego añade que el administrador de la sociedad demandante no era un experto en mercados financieros ni poseía estudios relacionados con los mercados financieros.

Procede estimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

2.Estimación del recurso. Hemos de partir de la consideración de que, conforme a lo aducido en el desarrollo del primer motivo, el contrato de permuta financiera de tipos de intereses cuya nulidad por error vicio se pretendía en la demanda, que puede considerarse un tipo de swap, es un producto complejo, y por ello está afectado en su comercialización por la normativa MiFID.

En efecto, al tiempo en que fue contratado, el 30 de enero de 2008, regían unos especiales deberes de información y asesoramiento sobre la entidad financiera, contenidos en el art. 79 bis LMV y el RD 217/2008, de 15 de febrero , que desarrolla esta regulación.

El alcance de esta normativa, en relación con el error vicio, fue expuesto en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que reiteramos en los siguientes fundamentos jurídicos.

3.Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además deben proporcionarles, «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que «deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe «proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción debe «incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

Y en su apartado 2, concreta: «en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

»a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

»b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

»c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

»d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento»

4.Jurisprudencia sobre el error vicio. El recurso denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre los arts. 1265 y 1266 CC . Como en otras ocasiones, conviene partir de esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla contenida en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

»El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»

5.El deber de información y el error vicio. En nuestro caso, como afirma el recurrente, no se ha acreditado que se hubiera suministrado al administrador de la sociedad demandante, que contrató por ella el swap, una información suficiente, conforme al art. 79bis.3 LMV, sobre las características del producto y, sobre todo, sobre los concretos riesgos que se asumían en caso de una bajada drástica de los tipos de interés.

Por sí mismo, este incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error, que conforme a lo expuesto debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y, también en este caso, fue al recibir la segunda liquidación (muy onerosa), tras la bajada drástica de los intereses en 2009, cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado.

La experiencia en la contratación de financiación a plazo, que no son propiamente productos financieros complejos, no es suficiente para impedir que opere esta presunción de error. Como declaramos en la sentencia 66/2016, de 16 de febrero «no cualquier experiencia empresarial justifica que no opere la presunción de error vicio en caso de falta de suministro de información». Debe estar directamente relacionada con la contratación de swaps y, lo que es más importante, debe poner en evidencia que se conocían los riesgos propios y concretos de este producto, de lo que en este caso no queda constancia. Por otra parte, como hemos reiterados en muchas ocasiones, el mero hecho de haber concertado otros swaps, por sí sólo no es suficiente para concluir que el cliente tenía conocimientos suficientes para percatarse de los riesgos derivados de las liquidaciones negativas, si esas otras contrataciones fueron en un momento anterior a que se actualizara ese grave riesgo, como consecuencia de la bajada drástica de tipos de interés ocurrida a partir del año 2009.

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación del swap (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés). Sin que, por otra parte, este deber de información pueda entenderse suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de swap. En este sentido, frente al argumento de que el cliente debió enterarse de lo que contrataba en atención a que las cláusulas del contrato eran claras y no abusivas, debemos volver a reiterar que esto no basta para que se puedan tener por cumplidos los reseñados deberes de información:

«(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ).

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto.

7.Consecuencias de la estimación del recurso de casación. La estimación del recurso de casación conlleva que dejemos sin efecto la sentencia recurrida. En su lugar acordamos la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que confirmamos'.

Como se señala en auto del T.S. de 9 de marzo de 2.016 :'Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo primero se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como, en este caso, son determinadas participaciones subordinadas y/o preferentes de la propia entidad bancaria; es de señalar que con relación a la contratación de productos bancarios complejos se pronunció esta Sala en la STS nº 840/2013 del Pleno, de 20 de enero de 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

OCTAVO.-En el caso de autos , la prueba se integra por los documentos que se aportan con la demanda consistentes en escritura de compraventa e hipoteca suscrita por el actor con fecha 4 de abril de 2.008 y como documento nº 1, contrato de permuta financiera de fecha 16 de abril de 2.008 y vencimiento el 2-6-2.012 que se intitula ' contrato de permuta financiera de tipos de interes( ' IRS') bonificado doble barrera'.

En el cual se expone :

'Tipos de interés

Tipo fijo (1): 6,35%

-Según tabla adjunta.

-Liquidación : Al final de cada periodo

-Periodicidad: Trimestral

-Base : Act/360

Tipo Variable

Euribor: 3 meses

Fijación: Al inicio de cada periodo

Liquidación: Al final de cada periodo

Periodicidad: Trimestral.

Tipo Barrera (1): 6,50 %

Según tabla adjunta.

Bonificación . 0,15 %

A pagar por el cliente:

-Si el Tipo Variable es inferior al Tipo Barrera (1) y superior al Tipo Barrera (2) en las fechas de revisión, el cliente paga Tipo Variable menos la Bonificación.

- Si el Tipo Variable es igual o superior al Tipo Barrera (1) en las fechas de revisión, el cliente paga Tipo Fijo (1) correspondiente al periodo.

-Si el Tipo Variable es igual o inferior al Tipo Barrera (2) en las fechas de revisión, el cliente paga el tipo Fijo (2) correspondiente al periodo.

A recibir por el cliente: Tipo Variable

Tipo Fijo (2) : 4,75%

- Según tabla adjunta.

- Liquidación : Al final de cada periodo

-Periodicidad: Trinestral

-Base: act/360

Tipo Barrera (2): 3,15

- Según tabla adjunta'

Y al final de documento obra una tabla con datos de fechas de inicio y vencimiento de diferentes tramos , los intereses fijos 1º y 2º y los tipos barrera 1º y 2º, folio 94.

En el acto del juicio , el Sr Jose Daniel refiere que :' es empleado de la demandada , esta ahora en otra sucursal en Andoain , enero de 2.005 a enero de 2.013 , el Sr Constantino y su empresa clientes antiguos , era su principal banco a nivel de su empresa y a nivel personal , el actor acudia a nivel personal , a nivel particular , además , hipoteca , swap , tenian acciones , cree unas preferentes , cuenta corriente y cree un préstamo personal.

Tenia experiencia en operar acciones , operaban a través de un tercero no del banco.

No sabe la formación del Sr Constantino y su esposa, se comercializa en un tiempo similar aal prestamo hipotecario de la vivienda habitual , la idea era prevenir , jugar con la evolución del euribor para tener compensaciones positivas en función de la evolución del interes.

Contrato préstamo a interes variable , con un tipo salida 5,25% fijo el primer año , no recuerda cree llevaria clausual limitativa del tipo de interés en el 4% , en exceso de tipo tendrian que pagar como poco el 4%, no recuerda la estructura del swap , barreras ha pasado mucho tiempo se le exhibe documento nº 1 de la demanda le explico se establecian tramos y en función del tipo de interes se liquidaba positiva o negativamente , segun los tipos le podian beneficira y segun los tipos le podia perjudicar eso se lo explicó verbalmente con los tramos que habia.

No puede concretar con cuanta antelación se le explico el producto , se le darian simulaciones es algo interno de banco no se incorpora al contrato , en el contrato tipo fijo 1 y 2 y tipo barrera 1 y 2 , los tipos fijos entiende define los tramos y una barrera al alta y una al baja y segun el tramo salian liquidaciones positivas o negativas.

No ve el beneficio al tener limitación del interes a la alta y a la baja no recuerda pero habria algun beneficio para el cliente.

A finales de año bajaron los tipos y el actor no se va beneficiar de la bajada al tener el limite el 4 % y segun los tramos no puede bajar del 4,75% por el swap , no recuerda el funcionamiento es un producto de hace años pero si se contrato tenia visos de beneficio para el cliente , se le explicaron los escenarios.

Test Midif no recuerda si se le hizo y si era exigible , si la ley exigia se haría.

En cuanto a la cancelación ,en la clausula cuarta, la mención vendedor el banco cabia para el banco.

El cliente tres liquidaciones positivas de 56 euros , las demas negativas de mil euros no se personó nunca peticionando , no hubo conversaciones para cancelar , no se hizo ninguna iniciativa por parte del banco para cancelar.

Que ventajas en escenarios de subida de tipo de interes que beneficio hubiera tenido el cliente cree recordar el euribor subio forma exponencial en un año , año y pico , de forma brusca y no se sabia donde tenia el tope y estas operaciones para la evolución del euribor , nadie pensaba de forma brusca iba a bajar el euribor.

El hipotecario y swap son distintos , no se cancelan a la vez , sosn productos distintos.

Estos productos se comentaban a clientes con bagaje y que podian entender el producto , creyeron lo entendio , no es un contrato de seguro.

En cuanto cancelación anticipada no se solicitó.

El Sr Constantino era consciente habia un suelo y un techo en el hipotecario se recoge en la escritura.

Tuvo pocas liquidaciones positivas , no puede decir el numero exacto'.

Enlazando las manifestaciones anteriores con la naturaleza del producto , al que se refiere el litigio y descritas en el fundamento segundo de manera precisa , señalar que el mismo se define como el Swap o contrato de permuta financiera de tipos de interés (Interest Rate Swap, en siglas IRS) se define por el Contrato Marco de Operaciones Financieras de la Asociación Española de Banca Privada como aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nocional y durante un período de duración acordado.

Es una operación de derivados mediante la cual la entidad bancaria y el cliente intercambian los flujos monetarios calculados sobre dichos tipos durante el período pactado.

Se caracteriza por ser un contrato bilateral, sinalagmático, consensual y con obligaciones recíprocas para ambas partes.

Según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional la liquidación puede dar lugar a un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente), de lo que se advierte en el contrato, contrariamente a lo manifestado por la parte demandante en su demanda, si bien la advertencia se hace de forma genérica y es un contrato con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo de interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros.

Por la demandada , como expone el empleado de la misma , se ofertó como un instrumento bancario ideado como cobertura de un préstamo hipotecario a un interés variable , con la finalidad de que el cliente no se vea perjudicado por las fluctuaciones del índice de referencia tomado para el tipo de interés variable (el Euribor).

No ha quedado acreditado que se efectuaran los test de conveniencia e idoneidad exigidos por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, debiendo señalarse que la citada Ley obedece a la entrada en vigor de la normativa MIFID, Directiva 2004/39 relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros y sus dos normas de desarrollo Directiva 2006/73/CE y Reglamento CE 1287/2006, que establece el marco general de un régimen regulador común para los mercados financieros en la Unión Europea abarcando distintos aspectos que afectan tanto a la actividad en los mercados, a la transparencia de los mismos, como a los productos y servicios de inversión.

Así se establece que en productos complejos, como el que nos ocupa, contrato de permuta de tipos de interés bonificado doble barrera, se requiere una evaluación previa de la experiencia y conocimiento del cliente de este tipo de productos para comprender los riesgos que entraña, lo que se debe efectuar mediante los denominados test de conveniencia y de idoneidad a los clientes para determinar sí su perfil es apropiado para la contratación de un swap.

En todo caso, retomando las obligaciones exigibles a la entidad bancaria demandada, con la legislación vigente en el año 2008, Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica, Banco Popular Español S.A. tenía la obligación de informar a sus deudores hipotecarios , sus clientes con los que había suscrito préstamos a tipo de interés variable, de los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tuviera disponibles, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la citada Ley, con la finalidad de atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés propios del mercado financiero , obligación que comportaba proporcionar la adecuada información a su cliente, deber de facilitarle toda la información de que dispusiera y que pudiera ser relevante para la adopción por aquél de su decisión de suscripción del contrato de permuta financiera , haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba.

En el supuesto de autos , de las manifestaciones del testigo no puede entenderse que el deber de información se hubiera desarrollado en la fase precontractual de manera exigida con la claridad y concreción ni por otro lado , la bondad del producto , en el caso concreto , en que el préstamo tenía un tipo de interés mínimo , sin que, además , se contemple de manera palmaria la posibilidad de cancelación anticipada para el cliente ni , en su caso , de los costes que la misma pudiera suponerle.

Por todo ello evidenciada la propia complejidad del contrato de permuta de la propia terminología del mismo y que la información que ha podido inferirse que se otorgó al cliente no era completa ni adecuada a las características y efectos de la operación en relación al préstamo hipotecario , por parte de la demandada a la que le era y le es exigible como entidad bancaria una diligencia profesional específica, deber de información riguroso para con su cliente, el actor, deber de información al consumidor de un producto bancario, a su cliente, que ex lege le competía máxime cuando no ha quedado evidenciado un perfil del cliente que pudiera comprender un producto de la complejidad como el que nos ocupa y así , el consentimiento prestado por el demandante adoleció de error esencial y excusable, recayendo sobre las condiciones principales del contrato , de las que tuvo un conocimiento incompleto por la falta de información e información parcial que le fue suministrada por el Banco ( arts 1.265 y 1.266 del C.Civil ) , pués el mismo no cumple el objetivo que perseguía el actor con su firma que era un a modo de protección a la oscilación del interés del préstamo hipotecario cuando disponía de clausula suelo , por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida.

NOVENO.-La desestimación del recurso supone al imposición de las costas de la alzada al apelante , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Popular Español frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tolosa de fecha 16 de mayo de 2.016 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.