Sentencia Civil Nº 260/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 706/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0038597

Recurso de Apelación 706/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 322/2014

APELANTE::CATALUNYA BANC, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO::D./Dña. Justino y D./Dña. Joaquina

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 260/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Justino y DOÑA Joaquina , representado por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de oposición al recurso de apelación, y de otra, como demandado-apelante CATALUNYA BANC, S.A., representado por el Procurador D. Armando García de la Calle y asistido del Letrado D. Carlos García de la Calle.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33, de Madrid, en fecha dos de marzo de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta a instancia de Justino Y D. Joaquina contra la mercantil CAIXA DÉSTALVIS DE CATALUNYA, ahora CATALUNYA BANC S.A., declaro haber lugar a la misma y en su virtud declaro la nulidad del contrato desde suscripción de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya, sexta emisión, de fecha 14 de noviembre de 2013 por importe de 51.000.- euros, de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas a ellas vinculados, de los contratos de depósito o administración de valores y servicios de inversión también a ellas vinculados, y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas obligaciones subordinadas, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil , es decir la restitución a la actora del capital total invertido CINCUENTA Y UN MIL EUROS (51.000.- Euros) con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorando en la cuantía de los intereses abonados por la demandada e incrementada por el interés legal. Sí como la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de obligaciones subordinadas y de los títulos obligatoriamente suscritos, a la mercantil demandada, con la condena a estar y pasar por tales declaraciones.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de noviembre de 2015, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la apelante Catalunya Bank S.A., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 33 de Madrid con fecha 2 de marzo de 2.015 , estimatoria de la demanda de nulidad de suscripción de obligaciones subordinadas interpuesta por los actores hoy apelados D. Justino y D.ª Joaquina frente a la referida demandada, con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.-Se aceptan los hechos y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

TERCERO.-En la demanda iniciadora del procedimiento que los actores hoy apelados interpusieron contra Catalunya Bank S.A. interesaban: 1) con carácter principal, la nulidad pro vicio en el consentimiento por dolo de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 51.000 euros y de los contratos a ella vinculados; 2) con carácter subsidiario primero, que se declarara la nulidad como consecuencia de vicio en el consentimiento por error de la referida orden de suscripción y contratos vinculados; 3) En todo caso con condena de la demandada a restituir el importe invertido (51.000 euros) asi como los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la inversión hasta la restitución y simultáneamente con restitución a la demandada del importe de los rendimientos percibidos y las acciones producto del canje obligatorio; 3) con carácter subsidiario segundo, que se declarara resuelta la referida orden con las consecuencias y efectos antes mencionados. Y todo ello con imposición de costas a la demandada.

La demandada Catalunya Bank S.A. se opuso por las razones que constan en su escrito de contestación a la demanda.

El Juzgador de instancia estimó el pedimento principal de la demanda.

CUARTO.-La apelante Catalunya Bank S.A., en la primera de las alegacioneso motivos de su recurso, denuncia error en la apreciación de la prueba; falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por haberse extinguido y fenecido los títulos originarios.

En la segundaerror en valoración de la prueba al haberse entregado toda la documentación legalmente exigida y no existir infracción alguna de la LMV o de la Normativa Bancaria.

En la terceracaducidad de la acción

En la cuartay para el caso de estimar los anteriores motivos, desestimación de la acción por incumplimiento y petición imdemnizatora.

En la quintaerror en la valoración de la prueba por inexistencia de vicio en el consentimiento.

En la sextaerror en la valoración de la prueba por incumplimiento del deber de diligencia del inversor.

Y en la séptimaexistencia de dudas de hecho y de derecho a los efectos de la no imposición de costas.

QUINTO.-En la tercera de las alegacionesde su recurso que por razones de lógica-procesal debe ser examinada con carácter previo por cuanto su admisión condicionaría el resto de las alegaciones, los apelantes denuncian caducidad de la acciónargumentando de nuevo que contrariamente a lo que afirma la sentencia cuando afirma que hay que atender para el inicio del cómputo de la caducidad a la fecha de consumación del contrato y no a la de perfección del mismo, porque el derecho del comprador a percibir los frutos desde la entrega y perfección ( art. 1.468 del C.C .) no convierte a la compraventa (y esta es sin duda una compraventa bursátil) en un contrato de tracto sucesivo, y cita en apoyo de su tesis varias sentencias.

Pero dicha alegación ha de ser claramente rechazada. Es numerosa la jurisprudencia que afirma, que para el computo del inicio de la caducidad de la acción, la ley no habla en modo alguno de suscripción contractual sino de consumación contractual, esto es, cuando se hayan realizado las prestaciones pactadas por una y otra parte; y en el presente caso, aunque los demandantes si realizaron su prestación, no se ha producido la consumación de las prestaciones de la demandada, por lo que no puede entenderse caducada la acción. Como es sabido son conceptos distintos el de perfección y el de consumación contractual, ya que el segundo de ellos hace referencia al cumplimiento íntegro de las prestaciones derivadas del contrato. El T.S. en sentencia de 11 de junio de 2003 , ha dicho que el plazo de caducidad empieza a correr desde el momento de la consumación contractual, y tal y como ha señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 , siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes la decisión unilateral de transcurrido un plazo recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal como esta prestación no podía venir cumplida sino hasta un momento posterior a la fecha de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo de consumación pretendido teniendo en cuenta además la existencia de la obligación de satisfacer unos pagos periódicos de intereses que evidentemente tampoco se han cumplido, lo que nos lleva necesariamente a entender que no ha transcurrido el plazo de caducidad porque no se ha iniciado todavía el inicio de dicho cómputo, debiendo en consecuencia decaer el motivo invocado.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la primerade las alegaciones esta Sala entiende que los actores ostentan la necesaria legitimaciónporque valorando la normativa aplicable y el deber de información, se infiere el interés legítimo de los mismos, en su calidad de suscriptores de obligaciones subordinadas para interesar la nulidad de las respectivas ordenes de suscripción y posterior suscripción obligatoria de acciones, con independencia de que posteriormente en el mercado hubiera vendido dichas acciones percibiendo la cantidad de 44.752,04, sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios, ya que la legitimación activa 'ad causam' debe referirse al momento en el que se suscribió el contrato de compraventa en este caso de las participaciones preferentes, debiendo además tenerse en cuenta todas las circunstancias que concurrieron en su celebración y las demás cláusulas del mismo el día 17 de septiembre de 1.999. Pero es que siguiendo lo dicho en la Sentencia de 15 marzo de 2.016 de la 16 Sección 20 de esta misma Audiencia 'asumiendo el criterio mayoritariamente seguido por esta Audiencia Provincial de Madrid, en Junta celebrada el 23 de septiembre de 2.015 para la unificación de criterios, ha declarado reiteradamente que 'cabe anular la adquisición de participaciones preferentes cuando éstas hayan sido posteriormente canjeadas por acciones y cuando estas últimas han sido vendidas, sin necesidad de declarar la nulidad del canje o de la venta posteriores'.......'los términos en que el canje y venta posterior se produjeron dista mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado y como señala la Sentencia de 26 de noviembre de 2.015 de la sección 14ª de la AP de Madrid, 'debe recordarse que el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por una disposición administrativa, Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, con la finalidad de sanear la entidad apelante, de donde se sigue que el canje se produjo sin la prestación de consentimiento de la parte actora que pudiera denotar una aceptación o confirmación del primitivo contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'.. Por el contrario, la eventual nulidad del primer negocio por vicio del consentimiento se hace extensiva al canje, en atención a la doctrina sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los ulteriores negocios conexos. Así, el Tribunal Supremo, en Ss. 22.Dic.2009 y 17.Jun.2010 , se refiere a un supuesto en 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

SÉPTIMO.-El resto de las alegaciones o motivospor su íntima relación serán conjuntamente resueltos.

Comenzaremos por decir que, como venimos manteniendo en numerosas resoluciones, para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si en este caso el demandante dispuso o no de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si disponía de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, y, en definitiva, si pudo o no emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir una vez mas dichos productos, enumerando sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente ( SS. 17 noviembre 2014 , 10 junio 2.014 y 28 octubre 2.014 (Pte Sr. De Bustos):

a) Las obligaciones subordinadas, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada. El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado. El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente. La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valores no complejos, aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento. De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

1) Deber de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ,' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva.' Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor,' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55)'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.'

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido que de modo genérico destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos que en modo alguno comportan la prestación en definitiva de una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, además de que el referido test (que en el presente caso no consta se practicara) no supone labor alguna de asesoramiento personalizada para el cliente, de forma que permita inferir con la certeza suficiente y racional que comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

Pues bien teniendo en cuenta la naturaleza compleja de los productos suscritos consistentes en participaciones preferentes y deudas subordinadas y la calificación de 'minorista' que corresponde al demandado, la actora debió cumplir escrupulosamente el deber de información, tanto en relación al producto ofertado, como sobre el nivel de formación de los clientes, del que con certeza pudiera inferirse que sabían lo que suscribían, sus efectos y consecuencias en el futuro. Lo que determina que la conducta informativa, legalmente impuesta a la entidad bancaria, no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial del perfil de los mismos. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Pero al tratarse claramente de un inversor minorista la protección debió ser máxima, teniendo en cuenta además que se trataba de un producto complejo. Es verdad que el demandante firmó las 'órdenes de compra' de las obligaciones subordinas (de características semejantes a loas preferentes) así como de las participaciones preferentes que, en sentido técnico, no exigen la prestación de recomendaciones personalizadas ( art. 63.1 g de la L.M .V.), pero por encima de dicha obligación de carácter administrativo, está el deber contractual de informar debidamente para que el cliente, según sus características propias, pueda evaluar los riesgos de su inversión, y es claro que en el presente caso la demandada no cumplió el mismo. Como señala algún autor, hoy es doctrina comúnmente admitida que el cumplimiento del deber de información bancaria como eje fundamental que se sustenta en el principio de la buena fe, el de la normativa legal, la calificación y el perfil del cliente, su experiencia o conocimientos financieros, el peso que la relación de confianza entre el cliente y los empleados de la sucursal ha supuesto para que se concertara la adquisición, la no admisión de los actos propios basados en el cobro de intereses, la exhaustiva valoración de la testifical del banco, en especial si se ha suministrado información que los propios empleados del banco desconocen, o si toda la documentación entregada es firmada por el suscriptor en un solo día, la aplicación del principio de unidad negocial según el cual declarado nulo el contrato de adquisición deviene nulo el posterior canje a acciones o valores de la entidad o la obligada conversión a estos, conlleva no solo la declaración de nulidad por error esencial y excusable del consentimiento, sino la resolución del contrato de origen por graves incumplimientos en las condiciones de emisión de los derivados financieros.

De las pruebas practicadas, esencialmente las documentales puesto que la testifical propuesta por la demandada fue rechazada, sin que en esta fase de recurso hay sido nuevamente pedida se desprende: a) La escasa o mas bien nula formación en materia económica y financiera de los demandantes, el primero de 77 años de edad y de profesión perforador, y la segunda de 70 años de edad y. ama de casa; b) Las recomendaciones de compra que se les hicieron por los empleados de la sucursal con la que trabajaban; c) La falta de práctica, ni siquiera, del test de conveniencia, cuando se trataba de clientes de perfil conservador por lo que la demandada debía prestar especial cuidado a la hora de informarles del producto que suscribían, deber de información, que por mucho que se empeñe la apelante en reducirlo a una simple información y entrega de documentos sobre la complejidad y riesgos del producto, se compagina mal con la obligación de información que de la normativa antes expuesta se deriva cuando estamos en presencia de una inexperta inversora, y sobre todo, cuando insistimos, se trataba de un producto complejo y de riesgo, por lo que no puede la demandada escudarse en que los documentos entregados sobre las características del producto, para con ello afirmar que cumplió sus obligaciones; d) Es claro que en todo momento lo que se destacaron los empleados de la demandada fue no solo la rentabilidad del producto, sino la ausencia de riesgo por tratarse de una entidad de acreditada solvencia en el mercado. La entrega folleto de emisión, en el que efectivamente aparecen consignados los factores de riesgo, que la actora manifiesta de manera plausible en su demanda que no leyó, dados sus conocimientos, y la confianza que según se desprende, debían tener los actores en los empleados de la sucursal bancaria; pero no consta que se le indicara que estaba a su disposición para estudio o consulta previamente a la suscripción de la orden de compra, lo cual permite suponer que todo se hizo con rapidez y sin tiempo para que el demandante calibrara su inversión. e) Las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción de la información deben ponerse en conexión con lo dispuesto en el art. 89.1 del R.D.L. 1/87 por el que se aprueba el T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; f) No resulta probado, y la carga de probarlo correspondía a la demandada a la que correspondía la carga de probar la correcta información, que se hiciera saber y se les explicara detenidamente de manera explícita y verbal a la demandante, fuera del contenido obrante en los documentos que se le entregaron, las peculiaridades más importantes de la inversión, tales como la aletoriedad de su rentabilidad y dependencia de los resultados económicos o beneficios de una entidad distinta del emisor, que actúa como garante, la perpetuidad e indisponibilidad del capital invertido que solo puede venderse en el mercado secundario, en el que su liquidez es más que dudosa en caso de crisis del garante, que en el momento de la suscripción se calificaba como improbable o casi imposible.

Como consecuencia de lo expuesto, si para que el contrato, cualquiera que sea su clase o naturaleza, se perfeccione, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261.1 º y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada que, si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado.

En el presente caso, conforme a lo aquí expuesto y a lo que acertadamente se razona en la sentencia apelada, concurre un error esencial y excusable sobre las características y contenido real de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes que ordenaron suscribir los demandantes por falta de la exigida información de forma que resultaba y resulta plenamente procedente acordar la nulidad de las ordenes de suscripción con la consiguiente restitución por cada uno de los contratantes de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y del precio con sus intereses ( art. 1.303 del C.C .). La difícil inteligencia de los términos eminentemente técnicos utilizados, el perfil inversor de la actora y el riesgo ínsito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Catalunya Bank S.A. de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en el Juzgador de instancia, la certeza de que la demandante no tuvo pleno conocimiento de lo que contrataba, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía. Así pues, al no haber prestado Catalunya Bank S.A. la información precontractual necesaria para que, de conformidad con las exigencias contenidas entre otras disposiciones en la Ley de Mercado de Valores, el demandante pudieran emitir un consentimiento formado adecuadamente en la perfección del contrato de adquisición de participaciones preferentes, apreciamos que se produjo el incumplimiento del esencial deber de información requerida, incumplimiento que puede dar lugar a dos nulidades concurrentes, de un lado la prevista en el art. 1.303 del C.C . por defecto de consentimiento por error esencial, y de otro la regulada en el art. 79 bis de la citada Directiva, apartados 6 y 7 al omitir todo tipo de test, vulnerando una norma imperativa sobre información que debe ser considerada esencial para el contrato, o en su caso como se pide y se aprecia a la resolución de las citadas y reseñadas órdenes de compra por incumplimiento de los precitados deberes, a la devolución de la cantidad pedida invertida en la compra de las preferentes con descuento de los percibidos y al pago de los intereses reclamados.

OCTAVO.-Por disposición del art. 398 de la citada L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Armando García de la Calle en nombre y representación de Catalunya Bank S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 33 de Madrid con fecha 2 de marzo de 2.015 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 706/2015 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico