Sentencia Civil Nº 260/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 1355/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1/2015.

SENTENCIA Nº 260/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veinte de abril de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 1355 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de DON Eliseo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por la Letrada Doña Carmen Romero García, contra DOÑA Rosana , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Montilla Romero y defendida por la Letrada Doña Claudia Mantecón Camargo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de julio de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1355/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Eliseo contra Dª Rosana y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de abril de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia, por la que se desestima la pretensión de modificación de medidas en la que interesaba la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos y que las recogidas para el ejercicio del régimen de visitas se lleven a cabo en el Punto de Encuentro Familiar. Se alega en el recurso, respecto de la reducción de alimentos que fue fijada en la sentencia a su cargo y a favor de la hija en la cantidad de 150 euros mensuales, que el apelante es un parado de larga duración, con una escasa expectativa de encontrar empleo al tener la edad de 25 años, carecer de estudios y estar viviendo con sus padres, siendo los abuelos paternos los que ayudan al progenitor a pagar la pensión de alimentos, siendo su situación muy precaria, por lo que solicita se reduzca a 90 euros mensuales. En cuanto al régimen de visitas, se alega que el padre no puede ver a la menor porque la madre no lo deja, habiéndole incluso denunciado por ello, con el consiguiente perjuicio para el normal desarrollo de las relaciones del menor con el progenitor no custodio, solicitando que se acuerde que las recogidas para el ejercicio del derecho de visitas sean realizadas a través del Punto de Encuentro Familiar. Asimismo se impugna el pronunciamiento que acuerda la imposición de costas a la parte demandante, alegando ser beneficiario de justicia gratuita y no haber incurrido en temeridad NI mala fe.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Se ha de comenzar con el primer motivo de recurso en el que interesa se estime la pretensión de reducción de la cuantía de alimentos a favor de la hija menor que fue fijada en la sentencia en la cantidad de 150 €, a la cantidad de 90 € mensuales, alegando error en la valoración de la prueba Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que más recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de iniciose ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, puesal ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de iniciocon independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concretoy revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento,como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC ,esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de unescenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el apelante es una persona joven, que tenía 25 años a la fecha de la sentencia, que no consta que esté incapacitado para trabajar, que sólo alega ser un parado de larga duración y carecer de estudios, pero sin que acredite una búsqueda activa de empleo que le permita obtener ingresos para cumplir con la obligación de prestar alimentos a su hija; sin que pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre la progenitora custodia que además presta su dedicación y trabajo para dicho cuidado. La cuantía establecida no se estima desproporcionada, habiéndose acordado la cantidad de 150 euros que se considera mínimo vital, sin que pueda reducirse a la exigua cantidad que pretende de 90 euros mensuales, existiendo trabajos que puede realizar una persona joven y que no necesitan una cualificación especial ni estudios. Y es más, como se recoge la sentencia apelada, no hay una modificación de circunstancias porque la situación de absoluta falta de ingresos que se alega es la misma que existía en la fecha del dictado de la Sentencia que pretende modificarse, tal y como refirió el propio demandante y como refleja la propia Sentencia. En virtud de ello, no existiendo cambio alguno no procede ninguna modificación.

CUARTO.-En segundo lugar, se alega en el recurso error en la valoración de la prueba, alegando que se ha acreditado que la progenitora custodia dificulta el normal desenvolvimiento del régimen de visitas, lo que justifica su pretensión de recogida de la menor en el Punto de Encuentro Familiar. La sentencia apelada funda la desestimación de este pedimento en la falta de justificación de la necesidad de dicho cambio, como manifestó el Ministerio Fiscal en el juicio y ha reiterado en la oposición al recurso, ya que aún cuando consta la existencia de litigiosidad entre ambas familias, el cambio interesado resultaría claramente perjudicial para la menor, a la cual sólo debe acudirse en última instancia, debiendo ser los progenitores quienes, en el ejercicio responsable de la patria potestad encuentren vías o soluciones para propiciar y lograr una pacífica relación entre el padre y la hija, sin interferencias negativas y teniendo siempre presente que ello redundará en beneficio de la menor; argumentación que esta Sala comparte. A ello cabe añadir que respecto de la denuncia por incumplimiento del régimen de visitas que se menciona en el recurso, recayó sentencia absolutoria de la apelada de fecha 21 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción número ocho de Málaga , sin que el interés de la menor justifique que las recogidas se hagan a través del Punto de Encuentro Familiar, lo que podría resultar más traumático para la misma.

QUINTO.-En cuanto a la impugnación del pronunciamiento relativo a la imposición de costas a la parte demandante, la misma ha de correr suerte desestimatoria en aplicación del art. 394 LEC , sin que proceda excluir el principio del vencimiento, y sin que en el presente caso se aprecie causa para su no imposición, no concurriendo dudas de hecho y derecho, según se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia que funda la desestimación en definitiva en la aplicación del art. 217 LEC que impone al actor la carga de probar los hechos fundamentadores de su pretensión. Por ello, no apreciándose motivos para que no se aplique el criterio de vencimiento, al no apreciarse dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, procede desestimar este motivo de recurso, sin que a estos efectos haya que valorar la temeridad o mala fe.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Eliseo , frente a la Sentencia de fecha 22 de julio de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga , en los autos de Modificación de Medidas número 1355/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-