Sentencia Civil Nº 260/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 114/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00260/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 114/16

Asunto: CALIFICACIÓN CONCURSO 274/12

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.260

En Pontevedra a once de mayo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento calificación concurso 274/12, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 114/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: HIDROSCIVIL SL, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS ÁLVAREZ VÁZQUEZ, y asistido del letrado D. DANIEL ROYO VILLANOVA MEÑACA; PEHIGE INVERSIONES SL, representado por el Procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, y asistido por el Letrado D. ANTONIO JOSE ROMERO COSTAS, y como parte apelados: ADMINISTRACION CONCURSAL DE HIDROSCIVIL SL, D. Jose Ángel , representado por el Procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, y asistido del letrado D. ANTONIO JOSE ROMERO COSTAS, D. Carlos Francisco representado por el Procurador D. JUAN CARLOS ÁLVAREZ VÁZQUEZ y asistido por el Letrado D. DANIEL ROYO-VILLANOVA MEÑACA, Y Marco Antonio , representado por el Procurador D. JUAN CARLOS ÁLVAREZ VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. ALFREDO ANTONIO LORENZO ZARANDONA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 14 abril 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a)que el concurso de HIDROSCIVIL SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinables en el 164.2.2º y 5º LC.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pehige inversiones SL a CUATRO años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a restituir a la masa la cantidad de 529.377,5 euros; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

DEBO ABSOLVER Y ABUSLVO a D. Jose Ángel , D. Carlos Francisco y D. Marco Antonio de las pretensiones contra los mismos formuladas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Hidroscivil SL, Pehige Inversiones SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que declaró culpable el concurso de la sociedad Hidroscivil, S.L. por la concurrencia de las causas de calificación previstas en los arts. 164.2.2 º y 5º de la LC , y declaró como persona afectada a su administrador de derecho, la sociedad Pehige Inversiones, S.L. (Pehige, en adelante). La sentencia condenó a dicha administradora a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de cuatro años, así como a restituir a la masa activa la suma de 529.377,5 euros y a la pérdida de cualquier derecho que Pehige tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

La sentencia realiza una depuración de las causas de culpabilidad sostenidas por el Ministerio Fiscal y por el administrador concursal (AC, en adelante); el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia ahora recurrida relaciona cada una de las ocho conductas en las que los legitimados activos fundamentaban su pretensión de culpabilidad, y tras exponer la naturaleza y el entendimiento de las causas de culpabilidad del concurso previstas en los arts. 164 y 165 LC , analiza de forma sistemática las diferentes conductas, agrupándolas en tres apartados:

a) En primer lugar, la sentencia analiza las conductas calificadas por los legitimados activos como irregularidades contables relevantes, y la causa de culpabilidad consistente en el retraso en la solicitud de concurso, y rechaza su concurrencia.

b) En el fundamento jurídico cuarto la sentencia estima la causa consistente en la inexactitud grave en la documentación presentada con la solicitud de concurso, en relación con la omisión en el inventario de bienes de la masa activa de las participaciones que la concursada ostentaba de la sociedad Hidroteia, S.L.

c) En el fundamento quinto se sistematizan las conductas que AC y Ministerio Fiscal calificaban como la salida fraudulenta de bienes de la masa, y la ejecución de operaciones dolosas gravemente perjudiciales para la masa activa. El juez del concurso advierte que con tal sistematización ' recalifica', sin vulnerar la congruencia procesal, las conductas descritas en el informe del AC y en el dictamen del fiscal, con la advertencia inicial de que algunas de tales conductas habían sido ya analizadas en un previo incidente de rescisión, a lo que añade diversas consideraciones sobre el entendimiento de la causa de calificación consistente en la salida fraudulenta de bienes, en relación con el requisito del perjuicio patrimonial rescisorio.

Este solapamiento de conductas y valoraciones entre el proceso rescisorio y la presente sección de calificación en el concurso de Hidroscivil es una característica de la sentencia objeto de recurso, al punto que el examen, -incluso la propia descripción-, de las conductas que constituyen el objeto del proceso se aborda con transcripciones parciales de la sentencia de rescisión, a las que se añade un razonamiento adicional, que adapta a las peculiaridades del litigio de calificación aquellos pronunciamientos.

Con esta forma de argumentar, la sentencia rechaza que puedan fundamentar la pretensión de culpabilidad en el concurso las conductas consistentes en: a) la compra a Pehige de un local comercial sito en la Avenida de Madrid, 210, de Vigo; b) la compra a Pehige de participaciones sociales de diversas entidades (Alzadia Obras, Hidroteia, y Comercial Ifega Instalaciones); y c) el reparto de dividendos efectuados en los ejercicios de 2010 y 2011, destinados a cancelar un préstamo concedido por Pehige.

Sin embargo, la sentencia sí aprecia como salida fraudulenta de bienes de la masa la conducta consistente en la ' facturación por Pehige de servicios mensuales injustificados en situación de concurso de acreedores'.

d) Finalmente, la sentencia de primera instancia desestima las conductas consistentes en el beneficio injustificado de la sociedad Obras Aldacar ' a través de pagos selectivos antes de la declaración del concurso', rechaza la existencia de alzamiento de bienes por falta de prueba de los hechos descritos por la AC, no considera constitutivas de culpabilidad concursal las conductas que el AC agrupaba bajo la concurrencia de la cláusula general del art. 164.1, y finalmente rechaza la concurrencia de la causa de calificación consistente en la infracción del deber de colaboración con la AC.

Los recursos de apelación formulados por la representación de la concursada y de Pehige combaten los pronunciamientos de condena. Por su parte, la impugnación a los recursos formulada por el AC pretende la revisión de los pronunciamientos absolutorios, con una técnica peculiar que generó notable confusión durante la tramitación de la fase de recurso, y que obligará a la Sala, con carácter previo, a resolver sobre la admisión a trámite de las impugnaciones que el AC formuló respecto de cada recurso de apelación.

Como quiera que los dos recursos de apelación combaten la apreciación de los mismos hechos y la calificación jurídica de las mismas conductas que determinaron la declaración de culpabilidad, optaremos por resolver en dos fundamentos diferentes cada una de las dos causas, previa exposición de los argumentos utilizados en la sentencia para apreciar su concurrencia.

SEGUNDO.- Inexactitud grave en la solicitud de concurso por la omisión de la participación de Hidroscivil en Hidroteia.

La sentencia, tras reconocer que dicha participación aparece en algunos documentos obrantes en la sección sexta, considera que ni en la solicitud de concurso ni en la memoria económica se hace mención a dicha participación, representativa del 70% del capital social de Hidroteia, adquirido el 11.1.2011 por 300.000 euros. El razonamiento de la sentencia resulta confuso (la omisión en la documentación se relaciona con la omisión de rendición de cuentas de dicha participación, y con la hipótesis de que se estuvieran ocultando ingresos), en la medida en que sin precisión suficiente se refiere a los argumentos del AC y de los demandados de culpabilidad; en todo caso rechaza expresamente que se pueda considerar tal omisión como un mero error mecanográfico, como habían justificado los demandados.

En el informe del AC se agrupaba bajo un epígrafe 2 un grupo de conductas que se subsumían bajo la causa 2ª del art. 164.2. En relación con la que ahora ocupa, se sostenía que en la información facilitada por la concursada se omitía toda información respecto de la actividad desplegada por la concursada en Rumanía, y en concreta referencia a la participación en la empresa Hidroteia, el apartado 2.5 (folios 735 y ss. de las actuaciones) el informe precisaba que la omisión se refería a la falta de mención en la memoria jurídica de la participación de la concursada en aquélla sociedad, pese a suponer la relevante participación del 70%, adquirida el 11.1.2011 mediante el pago por cheque bancario de la suma de 300.000 euros. La misma omisión la detectó el AC en el inventario de bienes y derechos de la concursada. Sucede que la queja, -y así se revela con claridad si se atiende a las razones que ofrece el AC en su escrito de oposición al recurso-, se extendía no sólo al desconocimiento de la existencia de la sociedad participada, sino en general a toda la actividad desarrollada en Rumanía, y a las circunstancias que rodearon el destino del préstamo concedido por el IGAPE; la conclusión que se sigue de la lectura de tales argumentos es que se está en presencia de un relato extraordinariamente confuso, en el que no se identifican con claridad las conductas en relación con las causas de calificación esgrimidas como fundamento de la acción. Así, la omisión de información se refiere a hechos que se desarrollan en otros epígrafes y que se solapan con otras causas, tales como la existencia de irregularidades contables o la infracción del deber de colaboración.

Los recurrentes insisten en la inexistencia de tal omisión, en su involuntariedad y en la falta de relevancia. En particular, se insiste en el conocimiento que el AC tuvo en todo momento sobre la actuación desarrollada en Rumanía, en la entrega de la escritura pública de adquisición de las participaciones sociales antes incluso de que el AC entrara en posesión del cargo, y en la falta de relevancia o materialidad de la información supuestamente omitida, dado que las participaciones han sido valoradas en 0 euros en el inventario.

El recurso se ha de ver estimado.

La inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad prevista en el apartado 2º del art. 164.2 supone la falta de aportación o la inadecuación a la realidad de la información contenida en la documentación que necesariamente ha de aportar el deudor en el concurso voluntario, o que ha de facilitar al AC en el necesario, y ha de ser grave, en el sentido de que ha de referirse a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación, o para la eventual aprobación del convenio.

No desconocemos que, como sucede en relación con otras conductas descritas en los arts. 164 y 165, en muchas ocasiones existirá un concurso de normas, en la medida en que una misma acción u omisión podrá subsumirse en diversos tipos de culpabilidad concursal, sea la cláusula general, sea la conducta descrita para dar contenido a las presunciones iuris et de iure o iuris tantum, correspondiendo a los que sostienen la pretensión de calificación la identificación de su acción con los elementos fácticos y jurídicos que la configuran. Pero lo que resulta exigible en todo caso es la precisión con claridad de los elementos fácticos que están en la base del juicio de culpabilidad.

En el caso se somete a revisión el pronunciamiento contenido en la sentencia, que se ha centrado en la omisión en la memoria jurídica y en el inventario que han de acompañar a la solicitud de concurso ( art. 6 LC ), respecto de la participación de Hidroscivil en Hidroteia. No escrutamos la falta de información de las actividades de Hidroscivil en Rumanía, lo que integraría en su caso la causa de la infracción del deber de colaboración. Tampoco la corrección del reflejo contable de aquella participación, ni del resultado de la actividad desarrollada en general en Rumanía. Se trata aquí de analizar la información ofrecida por el deudor en los primeros momentos del proceso, en su relación finalista con el resultado del proceso concursal.

El examen de los autos y de las razones que nos ofrecen los litigantes en sus escritos de recurso y de oposición, nos llevan a la conclusión de que la información omitida no resultaba relevante y, en todo caso, fue suministrada en cuanto se advirtió su ausencia, lo que despoja a la conducta imputada de cualquier elemento de intencionalidad.

Así, tanto el AC como los recurrentes, se conforman en que el valor que finalmente había de darse a las participaciones en Hidroteia era nulo, habiéndose frustrado la actividad de expansión de Hidroscivil en Rumanía, tal como ha quedado acreditado de forma suficiente a lo largo del concurso y en el proceso penal en el que se investigaba el destino de la subvención concedida por el IGAPE. Si así son las cosas, deberá convenirse en que la omisión, de existir, no fue relevante ni para el inventario ni para la posible solución del concurso, como lo prueba el propio proyecto de inventario emitido por el AC el 26.9.12, y el informe provisional de 30.10.12, en el que se recoge detalladamente aquella participación, posteriormente reducida por la transmisión del 20,93% a otra sociedad. El informe, como la propuesta de inventario, se refería al asiento incluido en las cuentas de 2012 sobre la imputación a pérdidas de la inversión, y con un criterio de prudencia aquélla se valoraba en el informe en 0 euros.

Pero es que además, como sin refutación eficiente sostienen los recurrentes, la escritura pública de 30.12.11 fue remitida al AC junto con un extenso conjunto documental el 1.8.12, antes de que éste tomara posesión del cargo (lo que tuvo lugar con su aceptación el 5.9.12), de manera que a la hora de valorar la información ofrecida por el deudor, instrumental para la confección de su informe, concluimos que el AC la tuvo a su disposición. Ello, en relación a este particular supuesto, suponía atender el deber de colaboración y de entrega documental previsto en los arts. 42 y 45, y a la postre había de convertir en inocua, considerando los fines de protección de la norma, la mera omisión formal, inmediatamente subsanada. En todo caso, que la escritura y la certificación del registro rumano obraba en poder del AC es incuestionable, al ser éste el que las aportó al proceso. También consta que en las cuentas anuales de 2011 se incluía la cuenta con Hidroteia.

No aceptamos, por carecer de soporte probatorio alguno, la hipótesis a que apunta el razonamiento judicial sobre la ocultación de rendimientos ' al margen del concurso' de las participaciones sociales en Hidroteia lo que, en su caso, integraría otras causas de culpabilidad.

En consecuencia, se estima el motivo.

TERCERO.- Salida fraudulenta de bienes: ' facturación por Pehige de servicios mensuales de gerencia injustificados en situación de concurso de acreedores'.

La sentencia comienza su razonamiento haciendo transcripción de la que puso fin en la instancia a la acción rescisoria, que tenía por objeto precisamente los pagos que la concursada había realizado en favor de Pehige (bien directamente, bien por compensación de deuda) desde que aquélla presentó la solicitud prevista en el art. 5 bis. Aquella sentencia estimó la acción rescisoria por considerar los pagos perjudiciales para la masa, facilitándose la acción por el juego de la presunción de haberse realizado en favor de persona vinculada (socia al 99% y administradora única). Se sostenía también como fundamento de la rescisión la improcedencia de unos pagos por el concepto de gerencia, retribución que no había derecho a percibir, pues aun cuando el cargo de administrador se había convertido en retribuido tras las modificación estatutaria, no había sido cuantificado el importe de una supuesta retribución por la junta general, lo que convertía su percepción en antijurídica.

Sobre ello, la sentencia de calificación considera que la misma conducta integra la conducta prevista en el apartado 5º del art. 164.2, y añade dos razonamientos de refuerzo que salen al paso de las defensas utilizadas por los demandados: a) en relación con la alegación efectuada por el Sr. Jose Ángel , -respecto de que los pagos respondían a servicios prestados por otra empresa, -Cartera Urbana-, que a través de Pehige y en proporción a su participación en el capital de ésta, aquélla recibiría-, la sentencia considera que no constan probados los servicios, y que no se ve la razón por la que otras dos empresas cobraran del mismo modo una participación de dichas cantidades; y b) la sentencia añade la obligación de restitución de todas las cantidades percibidas por tal concepto (desde julio de 2010), y no sólo, -como sucedió en la rescisoria-, de las sumas percibidas en tras la comunicación del 5 bis.

La representación de la concursada imputa a la sentencia haber errado en la apreciación de la prueba, sobre la base de la consideración de que las cantidades abonadas por Hidroscivil a Pehige no lo eran en concepto de retribuciones del cargo de administración, sino por ' servicios distintos a los que sus funciones orgánicas permitían...' Sostiene la recurrente que la prueba acredita que esos servicios, necesarios para el funcionamiento de Hidroscivil, se prestaban por otras empresas y que el cobro se centralizaba por Pehige.

Por parte de la representación de Pehige se argumenta sobre la base del recurso de apelación presentado por Pehige frente a la sentencia rescisoria. Cabe adelantar que esta forma de argumentar se ha topado con el hecho nuevo consistente en la sentencia dictada por esta misma sección confirmatoria de la dictada en el incidente rescisorio (sentencia de 27.11.2015 ). Luego se volverá sobre ello.

El recurso parte, por tanto, de la afirmación de que los pagos no lo eran en concepto de retribución por funciones de administración, sino por los conceptos que figuran expresamente facturados, que se incardinaban dentro de la categoría de actos ordinarios de la actividad empresarial de Hidroscivil. Seguidamente el recurso insiste en que se trata de actos exentos de la posibilidad de rescisión por tal motivo y que, en cualquier caso, no pueden entenderse como perjudiciales para la masa por no constituir un sacrificio patrimonial injustificado.

Seguidamente se sostiene que los servicios facturados por Pehige, en realidad eran prestados por tres sociedades diferentes: Fernando del Río, S.L., Cartera Urbana, S.L. y Slonik09, S.L. El primer pago se facturó el 28.2.10 por el concepto de ' servicios de gerencia, de prospección de mercados, informáticos, dirección financiera y administración', y los sucesivos pagos se facturaban por un concepto similar (la aplicación informática abreviaba la mención de la causa), respondiendo a servicios que Hidroscivil se veía obligada a externalizar al no poder prestarlos con sus propios medios, como lo justificaría la ingente actividad que ésta desarrollaba con tan solo 23 trabajadores (se mencionan trabajos de consultoría estratégica, labores comerciales, márketing, llevanza de contabilidad, asesoría fiscal, informática, etc.); se trataría, además, de pagos perfectamente contabilizados y verificados por el auditor sin reserva.

Finalmente, y en relación a los pagos realizados mediante compensación del crédito que Hidroscivil tenía frente a Pehige (facturas de junio y julio de 2012), se sostiene que concurrían los requisitos para la compensación fuera del concurso previstos en el art. 58.

La Sala no acepta el razonamiento.

Como hemos indicado, en nuestra sentencia de 27.11.2015 , confirmatoria de la sentencia de rescisión, desestimamos el argumento sobre la realidad de que los pagos cuya rescisión se solicitaba remuneraran trabajos prestados por terceros a la concursada, faltando toda prueba sobre la realidad misma de los supuestos trabajos prestados, como también respecto de importe, argumento que reforzábamos con la situación surgida tras la comunicación de negociaciones en preinsolvencia, en la medida en que la acción rescisoria se limitaba a dicho período.

En interpretación jurisprudencial, la conducta del art. 164.2.5º no exige una actuación clandestina o un propósito de dañar, sino que basta para llenar la hipótesis de la norma la conciencia o el conocimiento de causar un perjuicio a la masa.

La STS 27.3.2014 , interpretando el contenido de la norma, afirma:

'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

Como sostienen los recurrentes, desde esta Sala de apelación hemos entendido en anteriores ocasiones que la mera salida de activos del patrimonio del deudor, cuando tal salida responde a la extinción de obligaciones preexistentes, no resulta subsumible en la norma sancionadora, en los supuestos en los que las disposiciones patrimoniales obedecen a pagos de créditos preexistentes por razón de prestaciones de servicios o suministro de bienes, pues que en tales casos el crédito existía y con la entrega se realiza un acto debido, que sólo perjudica a los acreedores en la medida en que, declarado el concurso, ha de seguirse un orden de prelación de pagos, quedando los acreedores sometidos al principio igualitario como integrados en una comunidad de sacrificios.

Sucede que este argumento, -el de la existencia real de servicios prestados por tres empresas vinculadas-, lo hemos desestimado expresamente en la sentencia dictada en el incidente de rescisión, que despliega efectos prejudiciales en el actual litigio, al menos desde el punto de vista impropio de considerar que la jurisdicción no puede proclamar al mismo tiempo que unos hechos existieron y que no existieron (cfr. STC 28.9.2009 , entre otras), por lo que resulta forzado partir de aquella declaración sobre la falta de acreditación de los servicios prestados por las empresas, aunque no concurran entre el proceso de rescisión y el de calificación las tres identidades clásicas de la acción (sujetos, objeto y causa de pedir, a que se refiere el art. 222.4 procesal) para predicar el efecto positivo de la cosa juzgada.

Sobre ello advertimos que ningún elemento probatorio se ha aportado en la sección sexta que nos lleve a corregir aquella decisión. Según reiteradísima doctrina jurisprudencial, -de tres salas del TS, aplicable en la interpretación de las normas vigentes en el momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento, fuera, pues, del ámbito de vigencia de la reforma 31/14 de la LSC-, los administradores sociales no pueden percibir retribuciones diferentes a las correspondientes a su cargo, en tanto no sea posible deslindar el objeto de la prestación de la actuación inherente al cargo. Se trata de la conocida como ' doctrina del vínculo', que resume la STS 29.5.2008 :

' Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2.004 y 21 de abril de 2.005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. La sentencia de 24 de abril de 2.007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que 'admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis...'

Esta prueba del ' elemento objetivo de distinción' no se ha alcanzado en el proceso, donde se alude a un conjunto heterogéneo de actividades sin otro soporte que la mera indicación de las facturas (no hay ningún documento contractual, ni acuerdos de la junta, que los justifiquen), que además se emitían en favor de la sociedad administradora de la concursada en lugar de en favor de las sociedades que efectivamente habrían desempeñado los servicios, en un proceder que podrá resultar legítimo en el funcionamiento de los grupos de sociedades, pero del que no existe vestigio ni justificación en el presente proceso. La ausencia probatoria que advertíamos en la sentencia de rescisión, repetimos, la comprobamos igualmente en el presente caso, especialmente clamorosa si se atiende al hecho de la facilitad de aportación de medios de prueba sobre la realidad de los servicios supuestamente prestados. Las explicaciones sobre la singular forma de operar del grupo, la contabilización de los movimientos, o la presunción que habría de seguirse del hecho de la cifra de facturación de Hidroscivil en relación con los medios personales de los que disponía, no suplen aquellos razonamientos, ni permiten considerar como hecho cierto que las salidas de efectivo o la compensación del crédito frente a la administradora fueran la contraprestación de los servicios prestados por tres empresas, por una cantidad que no sufría variación a lo largo del tiempo (en 2011, doce facturas mensuales 19.735 euros, más IVA; idéntica cantidad mensual hasta agosto de 2012, fecha en que acepta el cargo el AC, en los tres últimos meses pagadas mediante compensación de créditos que la concursada tenía frente a la administradora).

En consecuencia, desestimados los argumentos de las defensas, consideramos que concurre la causa de calificación consistente en la salida fraudulenta de bienes de la masa, por lo que los recursos, en este singular aspecto, se han de ver rechazados.

CUARTO.- Recurso planteado por la AC. Admisibilidad. Falta de interés legítimo.

La impugnación al recurso, formulada por el AC, pretende la extensión de la calificación culpable a dos tipos de causas. En primer lugar, bajo la rúbrica de la cláusula general del art. 164.1, el AC pretende la revisión de los pronunciamientos que no estimaron la culpabilidad, que la sentencia recurrida agrupó en su fundamento jurídico quinto; las conductas que habrían agravado la insolvencia de la concursada serían las siguientes, por el orden en que se exponen en el escrito de impugnación: a) reparto de dividendos en los ejercicios 2010 y 2011; b) compra a Pehige de participaciones en tres sociedades, por el importe global de 750.000 euros; y c) compra a Pehige de un inmueble.

En segundo lugar se postula en los escritos de impugnación del AC la declaración de culpabilidad sobre la base de apreciar la existencia de inexactitud grave en la documentación presentada con la solicitud de concurso, por no inclusión en el inventario de las participaciones de titularidad de la concursada en Ifega Instalaciones, S.L.

Pero como sosteníamos en nuestra providencia de 18.2.2016, la Sala ha de resolver con carácter previo la queja sobre la inadmisibilidad de la impugnación formulada por el AC.

Presentados los recursos de apelación por las representaciones de Hidroscivil y de Pehige, el AC aprovechó el trámite de la oposición para presentar sendas impugnaciones. En ellas se pretendía la revisión de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que habían desestimado las causas de calificación culpable que el informe del AC defendía, y se finalizaba con la súplica de que la sentencia se corrigiera en el sentido de apreciar la culpabilidad por aquellas causas. No se efectuaba ninguna petición en relación con la agravación de las consecuencias de la calificación del concurso como culpable.

La Sala comparte los argumentos del auto dictado por la juez del concurso de 13.1.2016, que rechazó los recursos de los apelantes iniciales contra la decisión de admitir a trámite los escritos de impugnación.

La impugnación del recurso de apelación (' adhesión' en la terminología de la ley previgente, que la LEC de 2000 abandona) por parte de quien en un principio decidió aquietarse a la sentencia, faculta a ésta a recurrir de nuevo la resolución, ampliándose, con una pretensión autónoma y distinta de la formulada por el apelante inicial, el objeto de la segunda instancia. De este modo, el tribunal ad quempodrá modificar la resolución de primera instancia si estima las pretensiones del impugnante, rebasando la prohibición general de la reformatio in peiuscon relación a las pretensiones del apelante inicial. Sobre su sentido y finalidad es pertinente la referencia de la STS 6.3.2014 , que también traen los apelantes iniciales.

Como subrayaba la juez del concurso, resulta lógico permitir a los legitimados activos para sostener la acción de calificación una nueva oportunidad para apelar la sentencia que ha estimado parcialmente su pretensión, pues por méritos del recurso de apelación presentado por los demandados pudiera dictarse un pronunciamiento totalmente absolutorio, que declarase el concurso fortuito. Para evitar este efecto, el AC, que en un principio se había mostrado dispuesto a aceptar la estimación parcial de su pretensión, reacciona con motivo de la apelación deducida por los demandados, y lo hace en interés de la masa, pues de estimarse las apelaciones iniciales se perderían los pronunciamientos de condena.

No compartimos la queja de la infracción de derechos fundamentales de terceros que resultaron absueltos por la sentencia. Frente a ellos no se dirige la impugnación del AC, sino tan sólo frente a los condenados apelantes, como claramente se desprende de su contenido. El hecho de que su examen obligue a analizar conductas de terceros resulta, desde esta perspectiva de análisis, irrelevante, pues en ningún caso éstos podrán ser condenados por una eventual estimación de la impugnación.

Es cierto, -y esta es la peculiaridad del caso-, que el AC no pretende en sus escritos de impugnación a los recursos una agravación de las consecuencias de la calificación, sino que simplemente postula que ésta se sustente sobre un número de causas de culpabilidad superior a las estimadas en la sentencia. Ello tiene la lógica apuntada de que, de estimarse las pretensiones de los apelantes principales y, por tanto, de estimarse que el concurso no es culpable por la concurrencia de las causas segunda y quinta del art. 164.2, se evitaría la forzada declaración del concurso como fortuito.

Si el concurso se declarase fortuito por méritos de los recursos de apelación, ello necesariamente habría de perjudicar a la masa, con carácter específico al desaparecer la obligación de restituir la cantidad que fraudulentamente salió del patrimonio de la concursada, pero con carácter general también respecto del resto de pronunciamientos de condena, como sucede con el relativo a la pérdida de derechos de las personas afectadas en la masa pasiva, que la estimación de cualquier otra causa de culpabilidad concursal dejaría vigente, por su carácter imperativo y necesario.

Por tanto, las impugnaciones a los recursos de apelación presentadas por el AC fueron correctamente admitidas a trámite, y contestadas en tiempo y forma. Sin embargo, el hecho de que el AC no haya solicitado ninguna ampliación de los efectos de la sentencia (art. 172) hace perder a sus impugnaciones eficacia práctica y, al mismo tiempo, lleva a la Sala a considerar la existencia de una falta de legitimación en el sentido de carencia de interés para sostener la pretensión.

Ello es así porque, como llevamos expuesto en la presente resolución, hemos considerado que el concurso ha sido correctamente calificado como culpable por estimación de la existencia de una salida fraudulenta de bienes de la masa. Ello supondrá ratificar todas las medidas acordadas en la sentencia de primera instancia, incluyendo la duración de la inhabilitación, por las razones que se dirán.

Si así son las cosas, la extensión de la calificación a otras causas, que no variarán la calificación del concurso como culpable porque no se ha ejercitado ninguna pretensión en tal sentido, carece de interés. Pese a que se estimara alguna de las diversas causas en las que el AC fundamenta la existencia de calificación, diferentes de la que ya hemos entendido concurrente, resultaría imposible para la Sala corregir los pronunciamientos de condena. Tal circunstancia hace perder al recurso del AC no sólo eficacia práctica, sino también interés legítimo en sostener una pretensión, sin contenido propio, ante la jurisdicción. Por tales razones no consideramos procedente entrar a conocer de los motivos esgrimidos en los escritos de impugnación presentados por el AC.

QUINTO.- Consecuencias de la declaración del concurso como culpable.

Como anticipábamos, las consecuencias de la declaración del concurso como culpable establecidas en la sentencia de primer grado, no han de sufrir modificación. Respecto de la condena de inhabilitación, entendida como consecuencia imperativa de la culpabilidad, consideramos que debe permanecer en su extensión, fijada por el juez en cuatro años. Se trata de una duración prudente y moderada, dentro de lo que puede considerarse grado mínimo de la extensión legal, que consideramos ajustada a la gravedad de la conducta que fundamenta la calificación como culpable.

La salida fraudulenta de bienes es, además, el fundamento del pronunciamiento restitutorio a la masa del efectivo indebidamente dispuesto. El hecho de que no apreciemos la causa consistente en la inclusión de inexactitud relevante en la documentación presentada al concurso, no determina su reducción; tampoco el juez de instancia obtuvo ninguna conclusión sobre la gravedad de tal conducta ni sobre su incidencia en la duración de la inhabilitación, más allá de una referencia genérica a la ' pluralidad de las conductas', que por sí misma carece de consistencia para determinar la duración de la sanción. La gravedad de la conducta consistente en la salida fraudulenta, y la consecuencia de condenar a restituir a la masa las cantidades indebidamente dispuestas bajo un artificio fraudulento, insistimos, justifica el mantenimiento de la duración de la sanción dentro de la horquilla mínima de la extensión legal.

El pronunciamiento consistente en la pérdida de la condición de acreedor de la persona afectada es también pronunciamiento necesario ligado a la declaración de culpabilidad, por lo que la sentencia se verá confirmada en tales extremos.

SEXTO.- Costas.

La estimación parcial de los recursos determina la no imposición de costas a ninguna de las partes. La razón que ha justificado la falta de pronunciamiento sobre las impugnaciones del AC justifica igualmente la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente los recursos de apelación formulados por la representación procesal de HIDROSCIVIL, S.L. y de PEHIGE, S.L. contra la sentencia dictada en la sección de calificación del concurso registrado bajo el nº 274/12 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra , resolución que revocamos parcialmente en el sentido de excluir como fundamento de la calificación la causa prevista en el apartado 2º del art. 164.2, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de la impugnación a los recursos formulada por el Administrador Concursal. No se efectúa pronunciamiento en costas. Procédase a la restitución de los depósitos constituidos.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en los autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.