Sentencia Civil Nº 260/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 225/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2016-0001804

Procedimiento: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) N° 000225/2016- R

Dimana del Juicio Verbal N° 000493/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N° 7 DE PATERNA

Apelante: BANKIA, SA.

Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.

Apelado: D. Desiderio .

Procurador.- Dña. MARÍA MONTALT DEL TORO.

SENTENCIA Nº 260/2016

MAGISTRADO

ILMO. SR. D. ALEJANDRO JIMÉNEZ MURRIA

En Valencia, a veinticinco de julio de dos mil dieciseis.

Vistos por mí, ALEJANDRO JIMÉNEZ MURRIA, Magistrado de la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal Unipersonal en los autos de Juicio Verbal n° 493/2015 promovidos por D. Desiderio contra BANKIA, SA. sobre acción de nulidad de contrato de suscripción, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, SA., representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. ENRIQUE CALATAYUD BONILLA contra D. Desiderio , representado por el Procurador Dña. MARÍA MONTALT DEL TORO y asistido del Letrado D. ARTURO JORGE LLORCA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N° 7 DE PATERNA, en fecha 23-10-15 en el Juicio Verbal n° 493/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Montalt del Toro, en nombre y representación de D. Desiderio , bajo la asistencia letrada de D. Arturo de Jorge Llorca, contra la entidad Bankia, SA., representada por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo y defendida por el Letrado D. José Luis Font Barona y, en consecuencia: 1) Se declara la nulidad del contrato de compraventa de acciones suscrito por las partes en fecha 19 de julio de 2011. 2) Se declara la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones dimanantes del indicado contrato, condenando a la mercantil demandada a restituir y abonar al actor la cantidad de 4.998,75 euros, más los intereses legales devengados desde la echa de suscripción -19 de julio de 2011- hasta su total pago, con devolución por el actor a la demandada de los correspondientes títulos, más las cantidades que haya podido percibir por abono de cupones/dividendos desde la fecha de contratación, más sus intereses legales. 3) Se condena a la demandada al pago de as costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA, SA y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Desiderio . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia donde se sustanciaron los trámites preceptivos del recurso ante esta segunda instancia, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose a tal fin el día 25 de julio de 2.016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda donde se expuso que: el 19 de julio de 2011, al demandante se le ofreció la suscripción de acciones de Bankia, dado el excelente estado financiero de la entidad, todo lo cual llevó a realizar la inversión por un importe de 4.998,75 €, terminaba solicitando la nulidad del contrato de suscripción de 1.333 acciones de Bankia, SA., celebrado el 19 de julio de 2011 por importe total de 4.998,75 € por error-vicio en la prestación del consentimiento de la suscripción de acciones y se condene a Bankia abonar a la actora importe total de 4.998,75 €, con la recíproca restitución de las prestaciones, mas los intereses legales y subsidiariamente el incumplimiento de la demandada de as obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información especialmente en o referente a la falta de corrección, exactitud y veracidad del contenido del folleto de emisión de la oferta pública de suscripción y admisión de negociación de acciones (OPS), la indemnización de daños y perjuicios causados a la demandante en el importe de 4998,75 €.

Habiéndose dictado Sentencia en la que se estimó la demanda declarando la nulidad del contrato de suscripción de acciones al explicar en el fundamento de derecho segundo, que '..... en atención afectó lo expuesto, en el caso sometido a enjuiciamiento, cabe apreciar la concurrencia de error como vicio estructural del contrato al recaer sobre las condicionas relevantes de la cosa que motivó su celebración trascendiendo de la mera frustración de expectativas de obtener beneficio expectativas, por otra parte, generadas por la demandada vendedora a la parte compradora de manera errónea ofreciendo una información que, en los términos analizados, no se ajustaba a la realidad. En consecuencia, procede estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Desiderio frente a la mercantil 'Bankia, SA.', declarando la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito por las partes en fecha 19 de julio de 2011. Como consecuencia inherente a tal declaración de nulidad del aludido contrato, de conformidad con lo previsto en el art. 1.303 del Cc y las múltiples resoluciones del Tribunal Supremo que establecen que la declaración de nulidad de un contrato por la concurrencia de vicio de la voluntad produce la consecuencia de a restitución de lo que cada parte hubiera percibido de la otra, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución de lo que cada parte hubiera percibido de la otra, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra SSTS de 5 de marzo de 2010 y de 12 de noviembre de 2010 , entre otras), procede condenar a la demandada 'Bankia, SA.'a devolver al actor el importe de la suscripción, esto es, la cantidad de 4.998,75 euros, más los intereses legales por la referida cantidad devengados desde la fecha de suscripción y hasta su completo pago, en tanto que el actor deberá reintegrar a la demandada los títulos correspondientes, más los dividendos en su caso obtenidos e intereses legales. La estimación de la acción ejercitada con carácter principal determina que resulte innecesario el estudio de las restantes acciones ejercitadas por la parte demandante con carácter subsidiario....'.

Ante esta resolución se formuló recurso de apelación por la entidad demandada, en base a los siguientes motivos: 1ª) La Sentencia infringe el artículo 217 de la LEC , al invertir erróneamente la carga de la prueba del vicio del consentimiento y hacer recaer en Bankia la consecuencias de la falta de acreditación de su solvencia a su salida a bolsa. 2º) Falta de prueba de los presupuestos necesarios para declarar el vicio del consentimiento por error, con infracción de los artículos 1266 y 1269. 3º) La Sentencia infringe el artículo 209.3 y el artículo 24 de la CE al motivar el fallo por en transcripción de resoluciones dictadas por otros Juzgados y en procedimientos distintos, que además no son firmes. 4º) En su caso procedería la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal respecto a las diligencias previas 59/2012 que se tramitan ante el Juzgado Central de Instrucción n° 4, conforme a los artículos 10 de la LOPJ y 110 y 117 de la LECRIM y 40 y ss de la LEC .

SEGUNDO.-

Aunque se ha articulado en el ultimo motivo del recurso, formulándose como pretensión subsidiaria, la solicitud de suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad hasta que sean resuelta las diligencias previas n° 59/2012, tramitadas en el Juzgado Central de instrucción n° 4, dado su carácter procesal, procede examinarlo en primer lugar.

El recurrente sostuvo, en este motivo la suspensión que en la demanda tanto el dolo como el error se habrían producido por un engaño por parte de los empleados de Bankia, en cuanto a la solvencia de la entidad y la situación financiera, existiendo una causa penal en la que se están investigado idénticos lechos a los que sustentan las pretensión de la parte demandante, existiendo conexión entre ambos litigios.

Aunque en la Sentencia recurrida no se examinó esta cuestión, esta petición fue denegada en el juicio al ser planteada, coincidiendo con lo expuesto por la Juez 'a quo' este motivo del recurso no puede prosperar atendiendo a:

1º) Ese criterio seguido por esta Audiencia Provincial, que descarta la posibilidad de la suspensión, ya que la jurisdicción penal no investiga la 'veracidad' de las cuentas de Bankia, pues no es ese el cometido y fin de tal órgano judicial, sino, en lo que aquí afecta, exclusivamente la falsedad documental de las cuentas anuales o de los documentos que reflejan la situación económica y jurídica de Bankia ( artículo 290 Código Penal ), es decir, la existencia de un ilícito penal. No transcendería a este procedimiento, contrariamente a lo indicado en el recurso, la conclusión del proceso penal sobre que la contabilidad de Bankia, pues él efecto de a cosa juzgada de tal sentencia penal no alcanza a que los datos económicos informados del folleto de emisión, relativos a la propia emisora, y mas concretamente a su exactitud. El artículo 40.2 LEC exige no solo que los hechos que se investigan en el proceso penal de apariencia delictiva, fundamenten la pretensión de las partes en el proceso civil sino también que la decisión del Tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, lo que no concurre en el caso enjuiciado en cuanto a la falsedad perseguida en el Juzgado de Instrucción, la acción civil se basa en la inexactitud, error o inveracidad de los datos económicos financieros del folleto emitido y divulgado públicamente para suscribir las nuevas acciones, causantes de un error-vicio en la prestación del consentimiento y la incidencia de tal situación. De ello deriva que no concurra la identidad en los hechos ( artículo 10 LOPJ ), ni tampoco los requisitos del artículo 40-4 LEC , aquí no se discute, respecto al folleto, la realidad objetiva y subjetiva, su autoría y configuración, sino la inexactitud de las informaciones económico-financieras que no reflejaban la imagen fiel de la sociedad emisora. Ni se invoca de falseamiento de cuentas sociales etc..

2°) Por ultimo, debe señalarse que el Tribunal Supremo ha confirmado esta interpretación en un supuesto semejante en la reciente Sentencia n° 23/2016 de 3 de febrero , al exponer, en el fundamento de derecho tercero, que '... 1- Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre el tratamiento que ha de darse a la prejudicialidad penal en el proceso civil. En la sentencia 596/2007, de 30 de mayo, la sala declaró, aplicando la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil pero en términos que, en lo que aquí interesa, siguen siendo válidos con la actual regulación, que '[...] cuando se pretende obtener la suspensión [por prejudicialidad penal], para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil (A. 24 nov. 1998),pues sólo obliga a suspender la 'exclusividad' expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil (S. 10 mayo 1985 )' (énfasis añadido).2.- La prejudicialidad penal viene determinada por los hechos objeto del proceso, no por su valoración. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , declaró: 'Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las soluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 DE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios, por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , F. 3)' (énfasis añadido). Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de a jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi. 3.- Los hechos fundamentales en que se basa la demanda que ha dado origen a este proceso (resumidamente, contenido del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, salida a bolsa y precio de las acciones, formulación de las primeras cuentas anuales de 2011, reformulación de dichas cuentas pocos días después de que las primeras fueran comunicadas a la CNMV y sustancial diferencia de contenido entre unas y otras, intervención pública de Bankia y rescate, pérdida casi total del valor de las, acciones, etc.) no son cuestionados por la demandada. Lo que Bankia niega es que existiera error, inexactitud o falsedad en a información que se incluyó en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones. Pero en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes. Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace eferencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de a oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajusta a las exigencias de la normativa del mercado de valores. Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores. Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal. En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier Inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación e los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria. 4.- El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por él que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia. Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 y 24 de la Constitución . 5.- Por otra parte, el régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las comisiones de Jatos relevantes del folleto previsto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante, cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal que pudiera seguirse contra los administradores sociales por falsedad en las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar a situación jurídica o económica de la entidad. Que la acción respecto de la que se plantean los recursos sea en este caso la de nulidad por error vicio y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones. 6.- Dado el fundamento constitucional de la institución de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el art. 24 de la Constitución ), hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas, y que procesos penales como el que se sigue contra los administradores de Bankia han de tener inevitablemente una duración considerable por la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician. Por tanto, debe realizarse una aplicación de la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal equilibrada, que responda a las exigencias de dicha institución pero que no vulnere injustificadamente el derecho de los accionistas a un proceso sin dilaciones indebidas.'

TERCERO.-

En el primer motivo del recurso, bajo el epígrafe de 'la Sentencia infringe el artículo 217 de la LEC , al invertir erróneamente la carga de la prueba del vicio del consentimiento y hacer recaer en Bankia la consecuencias de la falta de acreditación de su solvencia a su salida a bolsa', ha alegó en síntesis que: la sentencia parte de dos presupuestos erróneos por un lado la falta de prueba de la veracidad de la información incorporad al folleto y por otro las consecuencias de esa falta de prueba que hace recaer en Bankia, mientras que la recta aplicación de as reglas de la distribución de la carga de la prueba ya debe recaer sobre el demandante, Bankia solo debe acreditar que facilitó a la actora la información clara verídica y suficiente para que éste tomara una decisión comprendiendo la naturaleza y carácter del producto que contrató, habiéndose pronunciado diversos órganos judiciales en idéntico sentido.

Este motivo debe decaer en la medida que el actor aporto documental a fin de acreditar la inexactitud de la información dada en el folleto, y por tanto de la información recibida por el actor.

Sobre la carga de la prueba, extremo relevante ante el principio de justicia rogada, ( artículo 216 de la LEC ), en el artículo 217 de la LEC , no solo se establece como regla general, imponiendo a la actora la prueba de la certeza de los hechos de os que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y al demandado en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros, sino que en su apartado 7º, exige tener en consideración a facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio. Por demás, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias TS de 17 de octubre de 2002 ). Por ello no puede hablarse de infracción del artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, en la medida que si bien es cierto que la de probar el vicio del consentimiento incumbe a la actora, la de que se le prestó una correcta información incumbe a la entidad bancaria, añadiéndose que aquella se le dio de forma comprensible y adecuada.

Por ello la correlación de las documentales aportadas tanto por el actor como por la demandada constata que la información del indicado folleto presentando como datos financieros relevantes, entre otros, en beneficio neto consolidado de 359 millones (información histórica anual) y de 88 millones (en información intermedia, marzo de 2011), sin obviar que a pesar de las conclusiones del informe realizado por don Torcuato y doña Felicidad , sobre la corrección del folleto, está siempre referenciada a la formal o contable, en atención a la fecha del mismo, pero admitiendo en la necesidad que hubo de reformular las cuentas; es conocido de forma general y absoluta, y además no controvertido por la demandada, lo que eleva de prueba conforme al artículo 281 de la LEC , que las cuentas finales de la entidad demandada del ejercicio 2011, reflejaron pérdidas, extremo éste también recogido en el informe anteriormente citado, si bien se aportan justificaciones, que no evitan atender a otro hecho conocido, cual fue la petición y consecuente intervención estatal de tal entidad con la oportuna inyección de capital público, extremo este además también recogido en el citado informe.

Lo anterior implica, a los efectos del recurso y la carga probatoria invocada en este motivo, concluir que en base a esos datos, se debe tener por cumplida por os demandantes con la carga probatoria de que los datos publicitados en situación financiera, beneficios y pérdidas para el ejercicio 2011 son dispares, diferentes y diversos de los reales, ambos corresponden al ejercicio de 2011 y el folleto está registrado y publicitado a mediados de 2011, siendo por ello que resultado final contable de ese ejercicio, fue completamente distinto, diferente a lo informado y divulgado con el folleto. Esta inexactitud lo fue en en aspectos relevantes y sustanciales como son los beneficios anunciados en el folleto, que le otorgaban a Bankia una solvencia que convencía al inversor en la compra de acciones, frente a as pérdidas tras la reformulación de cuentas unos meses después desvirtuando esa solvencia.

CUARTO.-

En el segundo motivo del recurso bajo el epígrafe de 'falta de prueba de los presupuestos necesarios para declarar el vicio del consentimiento por error, con infracción de los artículos 1266 y 12691, el recurrente alegó en síntesis que: se estima la demanda al concluir que la actora fue reducida de marera dolosa por Bankia a suscribir acciones, valoración del Juez 'a quo' no se apoya en ningún documento, faltando prueba del elemento objetivo, es decir que la información financiera de Bankia era inexacta o falsa, exigiendo para ello un análisis técnico riguroso y complejo, la parte actora debería haber acreditado la falsedad de las cuentas elaboradas por Bankia a su salida a Bolsa, no cabe deducir la conducta dolosa, ni la supuesta falsedad contable; y también falta la prueba del error, no se desplegó actividad probatoria para acreditarlo, pues quedó claro el cumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia y diligencia de Bankia que facilitó al demandante toda la documentación necesaria, además los riesgos del producto no pudieron pasar desapercibidos al actor, además la demandante ha acreditado la correcta información incorporada al folleto.

La Juez 'a quo' sobre esta cuestión, en el fundamento jurídico segundo, litando Sentencias de las Audiencias Provinciales declaró la concurrencia de error en el consentimiento.

El Tribunal coincide con el Juez 'a quo' partiendo de la conclusión fijada en el anterior fundamento, la inexactitud del folleto con la realidad financiera de la entidad Bancaria, con que conforme lo aportado, la demandante, como cliente del Banco de perfil minorista y ahorradores, la única información que recibió fue la que se le ofreció a través del folleto, por que no se comparte que no concurran los presupuestos del vicio en el consentimiento.

El consentimiento aparece como uno de los requisitos esenciales del contrato ( artículo 1.261 del Código civil ), manifestándose como el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio artículo 1.262 CC ), siendo nulo el prestado por error, violencia, intimidación o dolo artículo 1.265). La emisión de un consentimiento libre, válido y eficaz exige la plena conciencia del significado del contrato y de los derechos y obligaciones que de él derivan, por lo que ha de otorgarse relevancia a los preliminares y fase precontractual.

Teniendo en cuenta el negocio jurídico objeto de debate, el artículo 79 bis de la dicha Ley concibe la acción como un producto de inversión no complejo, dado que en un nivel cultural medio se conoce qué es y el riesgo de su valor fluctuante, definiéndose la oferta pública de venta o suscripción de acciones como toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de tal modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de esos valores. Y la regula en los artículos 27 y siguientes, en su redacción vigente al tiempo de emitirse la oferta pública, así como en los artículos 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , que desarrolla parcialmente aquélla en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y folleto exigible a tales efectos. En toda oferta pública o admisión a cotización de valores, y al objeto de que el suscriptor pueda tener información suficiente de los riesgos que corre su inversión y valorarlos, el folleto de la emisión se configura como elemento esencial y determinante del conocimiento de la situación económico financiera del emisor y medio con el que cuenta el ciudadano medio suscriptor para aprehender los elementos de juicios necesarios y suficientes y con ello decidir si acepta o no la oferta que contiene. Que conforme al artículo 92 de la Ley invocada, emitido por la Entidad emisora de las lociones y revelador, como se ha dicho, de la situación financiera de la misma, ha de ser aportado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, al objeto de obtener su aprobación y registro, aunque la Comisión no los audita ni controla, sino que tan sólo supervisa que tengan soporte documental y que contenga la información que se exige para la oferta pública, no calificando, pues, la Comisión la bondad de la información económico-contable que contiene.

Y conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, para que el error invalide el consentimiento, es necesario que la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato sea equivocada o errónea, debiendo recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas de sus condiciones que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, debiendo ser, además, esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre si objeto o materia propia del contrato, esto es, precisamente, sobre aquellas ©presentaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que hacen que el contrato se presente al contratante como, merecedor de ser celebrado, objetivándose y elevándose con ello a la categoría de causa concreta del mismo, por lo que tal error constituye un vicio estructural que, además, no puede obviarse con una diligencia exigible en las circunstancias concurrentes, por lo que se constituye en excusable ( artículos 1.265 y 1.266 del Código civil ). Y ello es acorde con que fue el comportamiento de la entidad el que causó en la cliente error esencial sobre las condiciones de la compra. Error excusable, por cuanto no es exigible de manera alguna la labor de investigación o comprobación de tales datos, como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no; pues, caso contrario estaríamos dando prevalencia a una desconfianza en el propio sistema, totalmente contrario, precisamente, a todo el proceso de control y supervisión fijado por la Ley, generador de la confianza y seguridad jurídica en el inversor...' ( Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, Sentencia 348/2015 de 22 Octubre ).

Y la aplicación de tal doctrina al hecho enjuiciado, ha de llevar a la desestimación del recurso interpuesto y a la íntegra confirmación de la Sentencia dictada que declara la nulidad del contrato de suscripción por los demandantes de as acciones de la demandada, considerando que el folleto de la emisión ofrecía una imagen de solvencia que, como se ha expuesto en el fundamento anterior, no se correspondía con la realidad, y que fueron esos datos financieros erróneos los elementos esenciales considerados por la actora, para emitir la orden de suscripción. Indicando por ultimo que la aplicación de la anterior doctrina al supuesto debatido es coincidente con la expuesta por el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 24/2016, de 3 de febrero .

QUINTO.-

En el motivo tercero, bajo el epígrafe de 'la Sentencia infringe el artículo 209.3 y el artículo 24 de la CE al motivar el fallo en transcripciones de resoluciones dictadas por otros Juzgados, en procedimientos distintos, que además no son firmes', el recurrente alegó en síntesis que: la Sentencia afirma que la imagen que proyectaba Bankia no reflejaba la verdadera situación patrimonial de la entidad y citaba varias sentencias, infringiendo las exigencias de motivación, la Juez 'a quo' debió razonar porque concurría el presupuesto fáctico del vicio en el consentimiento, la Jurisprudencia ha señalado de manera reiterada que es necesario una respuesta judicial coherente a las alegaciones de las partes.

Este motivo no puede prosperar por cuanto no es exacto que esté motivado el fallo en la mera transcripción de resoluciones no firmes dictadas en otros procesos por Tribunales distintos. Por cuanto si bien es cierto que la Juez 'a quo' se remite a diversas sentencias, remisión lógica y causada en que la cuestión planteada por el demandado no es novedosa ya que se han sustentado numerosas acciones de nulidad en los mismos hechos, nacidos en la suscripción de acciones en la oferta publica de Bankia y apoyados en el error en el consentimiento prestado. Pero esa remisión no produce la infracción denunciada, se desvirtúa esta alegación de la parte, basta con leer el fundamento de derecho segundo, donde analizó la cuestión plantada a resolución para comprobar que la Sentencia si está razonada en cumplimiento de la exigencia legal.

Por todo ello, se concluye que es evidente que la Juez a quo no ha incurrido en la falta de motivación expuesta en este motivo del recurso, sino que ha analizado a pretensión del demandante y ha expresado las razones y fundamentos legales del fallo.

SEXTO.-

La desestimación del recurso implica la condena en costas a la demandada ( artículo 398 LEC .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la doña Elena Gil Bayo en nombre y representación de Bankia, SA., contra la Sentencia n° 120/2015 de 23 de octubre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 7 de Paterna, en juicio verbal seguido con el numero 493/2015 .

SEGUNDO.-

Se confirma la citada resolución.

TERCERO.-

Se impone a la parte apelante el pago de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a su tiempo, devuélvanse los lutos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la LO. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10°.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno a tenor del auto del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014, dictado en el recurso 2351/13 .

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.