Sentencia CIVIL Nº 260/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 313/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 313/2016
SENTENCIA n.º 260
Presidente
Don VICENTE ORTEGA LLORCA
Magistrada
Doña María Mestre Ramos
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 31 de mayo de 2016.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticuatro de
abril de dos mil quince, recaída en el juicio ordinario nº 1.839/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº siete
de los de Valencia, sobre defectos constructivos.
Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada R.K.V. S.A., representada por la
procuradora doñaEva María Molla Sauri, y defendida por el abogado don José Luis Martínez Galvañ, y como
apelada la demandante la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 , de Valencia
, representada por la procuradora doñaElena Herrero Gil, y defendida por el abogado don Ignacio Gascó
Bayarri.
Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elena Herrero Gil en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Valencia, debiendo condenar y condenando a la demandada promotora R.K.V. S.A., al pago de la cantidad de 25.414,94 euros y a la reparación de los siguientes vicios y patologías constructivas en los términos de los fundamentos de derecho anteriores de los inmuebles y elementos comunes que componen el residencial de la AVENIDA000 nº NUM000 de Valencia, siguientes: Del bloque I: La fisuración horizontal continúa sobre el rodapié; la lámina impermeabilizante desprotegida y mal rematada; y las saltaduras y desprendimientos de los rodapiés.

Las grietas en el exterior de las cajas de escaleras, en el patio.

Las fisuraciones y desperfectos en revestimiento del patio interior Del bloque II: Los antepechos de patio interior que aparecen agrietados y las albardillas sueltas en el antepecho del patio de luces, incluso con roturas.

La lámina impermeabilizante desprotegida y mal rematada y saltaduras y desprendimientos de los rodapié.

Los agrietamientos en cerramientos de cajas de ascensores y escaleras en el patio interior.

Las grietas y fisuras en el revestimiento de los cerramientos del patio en las últimas plantas.

La rotura de antepechos de fachada.

Las humedades localizadas en los cerramientos y en el techo.

Del Bloque III.

Los agrietamientos en el antepecho.

La fisuración y descuelgue de paño recayente a la calle Ingeniero Casañ.

Las fisuras en fachada a patio interior.

Del Sótano Las fisuras en la cara superior del primer forjado del sótano.

Las fisuras en la cara inferior de los forjados del sótano Las filtraciones puntuales de origen pluvial en muros de sótano recayentes AVENIDA000 .

Las filtraciones puntuales de origen pluvial en forjado bajo acceso al zaguán A del Bloque I.

Las deficiencias en la instalación de la red de desagüe de la piscina.

No debiendo condenar a su reparación los siguientes apartados: del bloque I de las fisuraciones y desperfectos en revestimiento del patio interior, las de con 'forma de mapa'; y la corrosión en las rejas y los elementos metálicos; del bloque II de los antepechos de patio interior que aparecen agrietados los distintos puntos de la pintura de los paramentos de cubierta que presentan un cuadro de fisuración en 'forma de mapa'; del bloque II la rotura y desprendimientos de piezas de zócalo de planta baja; y las humedades que tienen su origen en la cubierta y que se centran en la escalera NUM003 puerta NUM013 , ubicándose en el armario empotrado del recibidor. Y del bloque II de las fisuras en fachada a patio interior el desprendimiento del mortero monocapa.

No procediendo realizar pronunciamiento de condena expreso respecto de las costas causadas en el presente procedimiento, que se declaran de oficio, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis: PRELIMINAR.- Hechos relevantes.

Promotor y Constructor del Conjunto Residencial AVENIDA000 NUM000 Fue promovido por Promotora de Negocios Astor SA y construido por la UTE formada por Construcciones FKR SA y Edificaciones Castelló, SA. Mi representada RKV SL ha sido demandada por la Comunidad de Propietarios, en cuanto, sucesora de Promotora de Negocios Astor SA a la que había absorbido en 5 de diciembre de 2003, según la demanda (FD
PRIMERO) Fases de la Obra Consta de tres edificios construidos sobre un sótano común destinado a aparcamiento. En la primera fase se construyó el Bloque III. Certificado Final de obra de 28 de Julio de 1998. En la segunda, el Bloque I. Certificado Final de Obra de 29 de Junio de 2009. En la tercera, el Bloque II. Certificado Final de Obra de 29 de septiembre de 2009.

Normativa vigente en la fecha en que se redactaron y aprobaron los Proyectos del Conjunto Urbano Residencial Aragón.

Los Proyectos Básicos fueron visados en 04/02/1994 (Bloque III) y 04/07/1996 (Bloques I y II). En dichas fechas era de aplicación la siguiente normativa: LaNorma Básica NBE-CPI-91 de protección de incendios. Los requisitos de su artículo 8.1 'Puertas', se cumplieron y, por ello, el Ayuntamiento otorgó la Licencia de Obras.

La norma NBE-QB-90 'Cubiertas con materiales Bituminosos'.

La norma AE 88 'Acciones en la edificación'. De aplicación para el cálculo de las estructuras. No para diseñar las puertas.

En el Burofax de 30 de Junio de 2009 no se denuncia ninguna deficiencia en el Bloque III, cuyo plazo de garantía decenal había finalizado un año antes (28 de julio de 2008).

Construcciones FKR, SA asumió la responsabilidad de los defectos de obra y reparó las deficiencias denunciadas en el Burofax de 30 de junio de 2009.

Las reparaciones se realizaron con el consentimiento de la Comunidad, y supervisadas por su arquitecto Sr. Samuel .

La Promotora de Negocios Astor, SA no pudo reparar, ni ordenar su reparación, porque se había extinguido en 5 de diciembre de 2003.

PRIMERA.- Excepción de falta de legitimación activa.

Esta alegación no se invocó cuando contestamos la demanda, ni a lo largo del procedimiento, lo hacemos ahora por qué no habíamos visto el apoderamientoapud actaque otorgó la presidenta de la comunidad de propietarios, y del que no se nos dio traslado. Pero al acudir al juzgado, a repasar la documentación para preparar este recurso, comprobamos ese documento, y apreciamos carencias que hacen plantear esta excepción de orden público.

STS, Sala de lo Civil, número 699/2011, del pasado 10 octubre 2011 en relación al artículo 10 L. E. C.

La Comunidad de Propietarios al formular la demanda tenía la obligación de acreditar que la Junta de Propietarios de 29 de marzo de 2010 había autorizado ejercer acciones judiciales contra RKV SL. Es evidente que no lo hizo.

SSTS de 30 de enero de 1970, 19 de enero de 1972, 4 de marzo de 1980, 15 de junio de 1987 y 13 de julio de 1992.

Debe estimarse la excepción de falta de legitimación activa.

No obstante, consta un certificado de 19 de diciembre de 2012 -que también desconocíamos-, emitido por el Secretario de la Junta de Propietarios, que certifica que en la Junta General del 29 de marzo de 2012 se aprobó reclamar judicialmente a los responsables las deficiencias de obra existentes en el edificio.

Ese certificado no acredita fehacientemente la legitimación activa de la demandante, ya que no debió ser incorporado al procedimiento porque hace referencia a un acuerdo adoptado en una Junta celebrada dos años después de la del 29 de marzo de 2010 que es donde dice la demandante se autorizó a la presidenta para sustentar la Demanda y; además, no constar esa acta, y comprobada la misma, ni la autorización para iniciar acciones contra mi representada, en cuanto, sucesora de la extinta Promotora de Negocios Astor, SA, ejercitando la acción 'ex artículo 1591 CC' y la acción 'ex contractu' en representación de los propietarios.

SEGUNDA.- Subsidiariamente, falta de legitimacion activa para ejercer la acción 'ex contractu' por defectos de elementos comunes y privativos.

La actora ejerció la acción del Ar.1591 CC y la acción 'ex contractu' de los artículos 1091, 1101 y 1258 CC.

Con carácter subsidiario, la actora no ha acreditado su legitimidad para ejercer la acción 'ex contractu' en relación con los defectos constructivos, tanto de los elementos comunes, como de los elementos privativos, porque de acuerdo con el art.10 LEC únicamente pueden tener la condición de parte legítima para ejercerla el titular de la relación jurídica u objeto litigioso, lo que exige: En relación con defectos constructivos de elementos comunes, es necesario que uno de los iniciales compradores comparezca como actor en la demanda aportando el contrato suscrito con el promotor.

En relación con defectos constructivos de elementos privativos, todos los iniciales compradores afectados por los defectos deben comparecer como actores, aportando sus contratos.

No se ha personado como parte actora ningún inicial comprador, y no se ha aportado ninguno de los iniciales contratos suscritos entre los compradores y la promotora.

Las escrituras aportadas por la actora en la demanda no son los iniciales contratos de compraventa.

TERCERA.- Nulidad de actuaciones.

El juzgado no nos dio traslado de la documentación que a su juicio justificaba la legitimación activa de la comunidad de propietarios, y además la dio por buena sin darlea la oportunidad de comprobarla, a los efectos de haber podido formular de una manera precisa, en nuestra contestación a la demanda, la falta de legitimación activa 'ad causam', o incluso recurrir la admisión a trámite de la misma.

Artículos 225.4, 227, 266 LEC Como consecuencia, se ha vulnerado nuestro derecho a la tutela judicial efectiva ( Art.24.1 CE), por lo que debe acordarse la nulidad de actuaciones desde su admisión o traslado de la demanda.

CUARTA.- Litisconsorcio pasivo necesario.

Esta excepción debe de admitirse para que quede perfectamente constituida la relación jurídica procesal, es indispensable que comparezca el constructor de las obras (UTE) FKR-ECSA Residencial Aragón, por ser la empresa que llevó a cabo la reparación de las deficiencias.

Artículo 12 LEC STS de 3 de noviembre de 1999, y de 13 de junio de 1997.

QUINTA.- Los defectos constructivos del Bloque III a los que ha sido condenada a reparar, no han aparecido en el plazo de garantía decenal.

Consta acreditado por el burofax de 30 de junio de 2009 remitido por la Comunidad de Propietarios a la Promotora de Negocios Astor SA; pero su señoría da más validez a la respuesta de la perito judicial'...no puede determinar ... la fecha en la que se produjeron los daños ... aunque la causa que los provocó este presente desde los primeros años de vida del residencial.'.

La causa por la que aparece un defecto constructivo nada tiene que ver con el plazo de garantía decenal.

La sentencia debe ser revocada en la condena a reparar los defectos constructivos del Bloque III.

SEXTA.- Incongruencia. Se condena al pago de 25.414,24 €, pretensión no solicitada en el suplico.

No se esta pidiendo el abono de 24.414,94 €, para 'reparar' la piscina, y la 'sustitución' de las puertas de los zaguanes. La sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto reconoce esta circunstancia en los siguientes términos 'como se anticipaba, se plantea la cuestión que en el suplico de la demanda no se interesa expresamente la condena al pago de una concreta cantidad de dinero, sino que esta debe inferirse de en concreto del hecho séptimo de los antecedentes, en el que si se reclama en este procedimiento el abono de la cantidad...'.

La sentencia argumenta que en la contestación a la demanda justificamos la improcedencia del pago.

Pero también que ni en el suplico de la demanda, ni en la audiencia previa, el demandante no pidió el pago de ninguna cantidad.

Ex artículo 412 LEC, incluir en el suplico una petición de pago de más de 25.000 €, cuando nada se decía en el mismo, es una modificación sustancial. Aunque se mencionara en los hechos de la demanda.

Sólo se pide que se ejecuten las obras para corregir y reparar los vicios de la construcción.

A los peritos se les preguntó si estas obras estaban pendientes de reparar en piscinas y puertas, a lo que contestaron que no. Además la demandante en el juiciocontestó que tanto las piscinas como las puertas ya estaban reparadas, ya que no eran un defecto constructivo.

STS 3.7.1989.

Por lo expuesto, conforme al artículo 216 LEC, debe revocarse la sentencia en la parte que se nos condena a pagar 24.414,94 €.

Y para el caso en el que se desestimara, nos opondríamos a la esa reclamación económica, de puertas y de piscina, porque no se ha acreditado el nexo causal, ni el origen de los daños.

Se dice que las puertas planteaban problemas de apertura por sus grandes dimensiones cuando había viento, sin justificación de incumplimiento y tras 9 años de uso, sin quejas.

En la sustitución del gresite, se nos condena sin mas que la declaración del arquitecto Samuel , que manifestó que tocó con el dedo el material y se desprendía con facilidad (y esto lo traslada a que 10 años antes en la construcción de la piscina se utilizó un material inadecuado, y sin revisar el proyecto, y después de que la propiedad hiciese una escalera de obra en la piscina, alterando su configuración inicial). La actora también reclama la 'reparación' de la escalera de obra que ejecutó en 2006.

Sustitución de puertas.

Las puertas de los zaguanes originarias tenían una altura de tres metros y una anchura de un metro, todas abrían hacia fuera en cumplimiento de la normativa de incendios. Eran de perfilería de aluminio y vidrio.

Su peso era normal e inferior al de una puerta de madera maciza de dos metros. Las puertas se fueron sustituyendo -según consta en las Actas de la Comunidad- a lo largo de nueve años a medida que se fueron deteriorando. Su deterioro no trae causa de defecto de fabricación, ni de instalación, y fue encargada a Novoalu, SL, que hizo las iniciales.

Su deterioro fue debido a su incorrecta utilización en los días de fuerte viento, lo que se acredita en el Acta de la Junta de 30 de marzo de 2010.

Por otra parte, la Comunidad nunca formuló queja respecto a las puertas de los zaguanes. Las formuló con posterioridad a su sustitución, reclamando su coste cuando formuló la demanda.

No obstante, la sentencia hace una condena alejada de la prueba practicada, ya que la condena se basa en que 'para los propietarios era difícil su apertura', lo que tampoco se ha acreditado, ya que se han sustituido 9 años y medio después de su colocación y nunca se dijo que fuese un problema.

El perito de la actora, Sr. Samuel , que en su informe reconoce que no hizo valoración sobre normativa, y se limitó a constatar lo que dicen los vecinos, da en el juicio, a partir del minuto 40, una explicación inverosímil, diciendo que las puertas costaba mucho abrirlas.

La perito judicial justifica su opinión haciendo referencia a las normas básicas de la edificación AE 88 y CPI 96.

En el juicio, el perito de la actora dijo que la norma AE 88 es de aplicación únicamente para el cálculo de estructuras de hormigón, y la perito judicial que la norma la ha utilizado para hacer una comparación y explicar lo que pudo ocurrir.

La perito judicial dice en la página 48, 'en la documentación que consta en autos no ha quedado acreditada por parte de la actora ningún incumplimiento normativo, ni defecto de funcionamiento en lo que respecta a la sustitución de las puertas de los zaguanes, estando motivada únicamente en la experiencia del uso por parte de los propietarios'.

La normativa CPI 96, contra incendios, no era de aplicación al momento de la redacción de los proyectos y su presentación a licencia, y los peritos lo vinieron a reconocer.

La sentencia aprecia que las puertas no funcionaban bien, en base a las manifestaciones de los propietarios que recoge el Sr. Samuel que dicen 'tener dificultades en su apertura cuando hay viento'.

En las actas de la comunidad nadie manifiesta dificultades en el uso de las puertas. Por lo tanto, nada acredita que se cambiaran por dificultades de utilización.

Ex artículo 217 LEC, procede la revocación de la sentencia también en este sentido.

STS 18 y 28 de diciembre de 2001 ha desestimado la valoración de los peritos por irracionales, absurda o que conculcan los más elementales.

Gresite de la piscina (certificado final de obras 22 de julio de 1999): La actora no solicitaba tal abono en su suplico, además, no se ha acreditado que en su construcción concurriera defecto constructivo alguno. Veremos a continuación que no existe causa ni prueba que justifique que se utilizó un inadecuado material de agarre, que es la hipotética causa que atribuye el perito de la actora a los daños, aunque reconoce que no pudo comprobarlo. La parte actora no dio traslado a mi representada denunciando el defecto para que procediera a su reparación, ya que cuando envió el burofax (documento 11 de la demanda) -nunca recibido por la extinta Promotora de Negocios Astor SA- ya se estaba cambiando el gresite de la piscina.

Según el informe del señor Samuel , cuando le hacen el encargo ya se estaban llevando a cabo los trabajos de sustitución del gresite de la piscina, es decir, la decisión de sustituirlo es anterior a su intervención, por lo que ésta no fue adoptada en base a su opinión técnica.

En el burofax, puede advertirse (fotografías 3 a 7) que la caída de piezas es mínima, no generaliza como después aparece en las fotos del Sr. Samuel .

Este no comprobó el defecto de ejecución.

La Comunidad había construido antes una escalera de obra en la piscina. En 10 años no se llevó a cabo ninguna tarea de mantenimiento de la piscina.

En las actas de la junta de la comunidad tampoco se ve que se haya llevado a cabo ese mantenimiento de la piscina, y la utilizan por lo menos 500 personas al año.

Hubiese sido de gran ayuda que se hubiera hecho una cata para comprobar, pero el perito señor Samuel dijo que pudo hacer una comprobación con su dedo, rascando el material y vio que se disgregaba con facilidad.

Ni tan siquiera la perito judicial lo ha podido ratificar, pues no vio las reparaciones y con los datos que hay en el procedimiento no puede determinar cuál fue la causa.

Nuestro perito tampoco pudo constatar lo alegado por el actor por falta de pruebas, pero sí lo adecuado de la solución ejecutada en la piscina, siendo el gresite un material que necesita de un correcto mantenimiento.

SEPTIMA.- Las condenas condicionadas no encuentran amparo en nuestro ordenamiento jurídico.- Instalación desagüe de la piscina.

La sentencia nos condena a reparar la instalación de desagüe de la piscina, no obstante, reconocer que se ha 'constatado el vicio, pero se desconoce la causa'.

La piscina pierde agua como consecuencia de haber actuado la Comunidad sobre la piscina, primero construyendo una escalera de obra, y segundo, sustituyendo el gresite de la piscina.

La perito judicial indica que lo que ha previsto es un sistema para determinar la causa, porque en esos momentos no sabe cuál es, los peritos de la actora estan conformes en esa parte con la perito judicial. Por tanto, atendiendo a la jurisprudencia sobre la carga de la prueba no procede la condena.

SAP de Valencia, Sección Sexta, de 10 de febrero de 2015, nº 31, Rº 538/14 Las causas que la perito judicial entiende han podido ser, son: (1)la rotura de unos Skimmer, (2)mal funcionamiento de la instalación de las bombas de achique de la piscina, (3)el sellado de alguna tubería, o (4) la rotura del vaso estructural de piscina.(Minuto 22 del tercer vídeo).

Sin embargo el señor Luis , perito de esta representación, explica por qué no puede existir un problema en el vaso de la piscina, y centra los problemas en la rotura de los skimmers (única cuestión acreditada y reconocida por todos los peritos) y en la falta de mantenimiento, y descarta una rotura del vaso estructural que contiene la piscina (minuto 16:30 del tercer vídeo), único perito que realizó mediciones del proyecto de ejecución, y volveríamos a la rotura del Skimmer, que el perito de la comunidad reconoce fue roto con ocasión de su intervención en la piscina, que no sabe cómo se reparó, y que actualmente queda otro roto (informe elaborado en 2011), que también se cita por el señor Luis . Lo que refuerza que es por los skimmers rotos por donde entra el agua. Esta rotura del Skimmer, del año 2011, viene acreditada en el documento 15 aportado por la actora en escrito de 29 de septiembre de 2014, donde se cita.

En 2006, la Comunidad hizo una modificación por su cuenta de la bomba de impulsión o el sistema de saneamiento, luego si esta puede ser una de las causas tampoco se podrá atribuir la responsabilidad a la demandada (acta de 7 de mayo de 2006, acompañada en la audiencia previa).

De la documentación acompañada en escrito de 29 de septiembre de 2014 aparecen en numerosas facturas de mantenimiento de la piscina, 11 y 12 años desde su terminación.

El perito de la actora señor Samuel , manifiesta que la piscina se debería mantener, y que no ha visto hasta el año 2009 ningún criterio de mantenimiento por la propiedad, y lo secunda el perito señor Luis .

Hasta 2009 no se contrata ninguna empresa que hiciera ese trabajo, y lo recoge el acta de 19 de enero de 2009, y el documento 18 acompañado al escrito de 29 de septiembre de 2014, hay otras facturas de mantenimiento de 'limpieza y desatasco de la red de conexión horizontal limpieza desatasco de la red vertical del sótano'.

OCTAVA.- Extrapetitum. Filtración puntual en forjado bajo acceso al zaguán.

Esta deficiencia no constaba en la demanda, por lo que la perito judicial no lo debería de haber incluido en su informe y la sentencia no nos debería de haber condenado a repararla y aparte de que no consta acreditado si apareció dentro del periodo de garantía decenal, al no constar en el burofax de 29 de junio de 2009, ni en los informes de los peritos de la actora Srs. Estanislao y Samuel .

Además, en el m. 11:00 vídeo 3, y 11:52, dice la perito judicial, que no sabe por dónde entra el agua.

NOVENA.- Deficiencias constructivas.

Para el caso de no estimarse las excepciones planteadas, la sentencia no se ajusta a la prueba practicada, ya que la mayoría de las deficiencias que se plantean por la demandante no estarían dentro del concepto de ruina, al haber coincidido todos los peritos que dichas deficiencias no comprometían la seguridad del edificio o a su habitabilidad en el presente ni en un futuro cercano.

SAPde Valencia, Sección 8º, de 14 de Septiembre de 2.011 (nº 469/11), Rº 4/11.

Los daños denunciados traen causa de una ausencia total del mantenimiento necesario.

Como indicaron los peritos, existen criterios de mantenimiento aplicables a este edificio, de mantenimiento y conservación sobre cubiertas, NBE QB 90; y reparación de enfoscados cada cinco años, NTE-RPE; y RPP, establece para pinturas exteriores 3 años.Tareas que debería haber hecho la Comunidad, y no lo ha acreditado.

SAP de Valencia, Sección Undécima, nº 317/02, de 21 de Junio de 2002, Rollo 93/02.

A la vista de lo indicado, iremos vertebrando los motivos de oposición a la sentencia, deficiencia por deficiencia.

BLOQUE I (certificado final de obras 22 de julio de 1999): a.- Fisuración horizontal continua sobre el rodapié: se nos condena a la reparación de la fisura que se ha producido como consecuencia del movimiento de la lámina impermeabilizante, por no estar protegida, según el criterio de la perito judicial, y que se trata de una cuestión constructiva y no de mantenimiento. Resalta lo que dijeron todos los peritos sobre el mantenimiento de la edificación. Insiste en que la carga de la prueba le corresponde a la actora, y no lo ha hecho.

No nos encontramos ante una deficiencia relacionada con la ruina del edificio, ya que son de escasa trascendencia, que no afectan al uso y a la habitabilidad del inmueble, ni hacen prever en un futuro esta condición. Por otro lado, con tareas de mantenimiento y conservación normales no hubiesen aparecido estos desperfectos.

Prueba también de la incongruencia de nuestra condena, y que nos encontramos ante defectos que están fuera del concepto de ruina, lo constituye el hecho de que se nos condena a picar la protección actual de la tela asfáltica (eliminar rodapié y el enfocado existente) cuando no era obligatorio en la fecha que se redactó el proyecto protegerla, que es a lo que condena la sentencia (Sr. Luis , 58:00 del primer vídeo, y 02:00 del vídeo segundo).

b.- Fisuraciones verticales en el encuentro entre el cerramiento de caja de escalera y el del cuarto de máquinas y fisuras horizontales en el encuentro entre la albañilería y los forjados superiores.

BLOQUE II (certificado final de obras 18 de octubre de 2000), c.- La lámina impermeabilizante desprotegida, mal rematada, saltaduras y desprendimiento de rodapiés: no compartimos como dice la sentencia que estemos ante un concepto ruinógeno. Reiteraremos lo ya manifestado en el anterior bloque sobre este concepto.

SOTANOS: a.- Fisuras en la cara superior del primer forjado. b.- Fisuras en la cara inferior de los casetones.

En el m. 07:56 del video tercero, la perito judicial dice que las fisuras debieron aparecer en los tres primeros años. En el m. 08:27, que también pueden estar motivadas por la rodadura de los coches y que carecen de importancia, son más defectos estéticos.

En el m. 08:30, el perito de la actora Sr. Estanislao , reconoce que fue el que supervisó las obras, lo que justificaría que cuando la constructora repara las fisuras se hicieron en su totalidad, y la comunidad dio por bueno lo realizado. Y se le pregunta al perito si no dijo nada a la comunidad por no repararse totalmente, a lo que respondió que sí pero no sabe cómo acreditarlo.

c.- Filtraciones puntuales de origen pluvial recayente a la AVENIDA000 .

En el minuto 18:00 video tercero, dice la perito judicial, que podría ser por una raíz o el estado del jardín, coincide con ello el perito Sr. Luis y no alegan nada los peritos del actor. Luego no se baraja una deficiencia constructiva si no de uso y mantenimiento del jardín.

Pidió: 1º. En base a las alegaciones primera y segunda, se revoque la sentencia y desestime la demanda con imposición de costas al actor.

2º. Subsidiariamente, y en base a la tercera alegación declare la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de la admisión a trámite de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

3º. Subsidiariamente y si no se estimasen las peticiones anteriores, y en base a la CUARTA alegación se estime la excepción de falta de litisconsorcio pasivo, y se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno.

4º. Subsidiariamente, se revoque la sentencia y desestime la demanda en base al resto de alegaciones formuladas en este escrito, con expresa imposición de costas.



TERCERO.-La defensa de la actora presentó escrito de oposición al recurso, solicitando sentencia rechazando la apelación interpuesta por la demandada con confirmación de la Sentencia recurrida e imposición de las costas al apelante.



CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 24 de mayo de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.-Falta de legitimación activa. Indefensión. Nulidad de actuaciones.

El primer motivo del recurso alegó la falta de legitimación activade la Comunidad porque al formular la demanda tenía obligación de acreditar que la Junta de propietarios había autorizado a su presidenta para ejercer acciones judiciales contra la hoy recurrente, y no lo hizo.

El motivo no puede prosperar, en las actuaciones consta la certificación del secretario de la Junta de propietarios, expedida el 19 de diciembre de 2012, que acredita que en la junta que se celebró el 29 de marzo de 2012, se aprobó la propuesta de reclamar judicialmente la reparación de las deficiencias de obra existentes en el edificio (folio 265).

Es verdad que el hecho primero de la demanda se refiere a que tal acuerdo se adoptó en una Junta de 29 de marzo de 2010 (folio 2, tomo I), sin embargo, ese desajuste resulta jurídicamente irrelevante por cuanto el acuerdo de 29 de marzo de 2012, incorporado al proceso a continuación de la comparecencia de 21 de diciembre de 2012, en la que la Presidenta de la Comunidad otorgó poder a la procuradora de los tribunales (folio 264, tomo I), es de fecha anterior a la presentación de la demanda el 21 de noviembre de 2012 (folio 1, tomo I).

Dice el motivo: 'Si bien esta alegación no se invocó en este sentido cuando contestamos la demanda, ni a lo largo del procedimiento ... lo hacemos ahora porque no habíamos visto el apoderamiento apud acta que otorgó la presidenta de la comunidad de propietarios, y del que no se nos dio traslado en su momento. Pero al acudir al juzgado, a repasar la documentación existente para preparar este recurso, comprobamos el citado documento, y del que apreciamos importantes carencias que nos hacen plantearnos esta excepción, aunque como veremos también lo pudo hacer el juzgado y ahora La Sala, al tratarse de una cuestión de orden público (Puede comprobarse que no existe comunicación a nuestra Procuradora, del citado apoderamiento).' En definitiva, ese desconocimiento le habría producido indefensión, y ello justificaría la nulidad de las actuaciones procesales desde que no se le dio traslado dela comparecencia de apoderamiento apud acta.

No es así.

Es copiosa la doctrina que declara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE, es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, STC 22-4-1997, que recoge las SSTC 43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/95; siendo también reiteradas las resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que señalan que la indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, STC 3-5-1993 que, glosando las SSTC 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/1988 y 48/1990, añade, con cita de la STC 155/1988, que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido SSTC 29-3-1993 y 30-6-1993, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la STC 8/1991), en parecida línea STS 18-7-2002, que cita las SSTC 105/1995 de 3 de julio, 122/1998 de 15 de junio, 26/1999 de 8 de marzo, 1/2000 de 17 de enero, 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre.

En el caso de autos ninguna indefensión se produjo a la recurrente. El hecho primero de la demanda dice: 'Reunidos en Junta General de fecha 29 de Marzo de 2010, la Comunidad de Propietarios hoy demandante acordó proceder judicialmente contra los demandados por las distintas deficiencias y patologías, todas ellas ruinógenas, que presenta la finca sita en la AVENIDA000 NUM000 de Valencia, así como reclamar el importe de aquellas reparaciones y modificaciones que tuvo que llevar a cabo la Comunidad de Propietarios.' Con la demanda no se aportó la escritura notarial de apoderamiento a la procuradora, ni el acta de la referida Junta General de 29 de marzo de 2010, pero el antecedente de hecho único del decreto de 26 de diciembre de 2012, que con la demanda se entregó por cédula al ser emplazada la demandada (folio 3, tomo II), dice expresamente que la procuradora de la demandante acredita su representación 'mediante comparecencia apud acta'(folio 266, tomo I), de manera que la defensa de la hoy recurrente conoció, al menos desde que se personó en las actuaciones el 20 de febrero de 2013 (folio 6 del tomo II), que existía esa comparecencia y la certificación del acta de la Junta, que necesariamente la debía complementar, y sin embargo no formuló alegación ninguna ni recurrió contra el hecho de que no se le hubiere entregado copia de tal comparecencia, hasta que en su escrito de apelación articula, sin fundamento, esta excepción de falta de legitimación activa, porque no es sólo que debió denunciar el pretendido defecto procesal en cuanto supo de su existencia, es también que el hipotético defecto que denuncia no produjo ninguna lesión material en el derecho de defensa de la demandada que, además de promotora del edificio de la Comunidad actora, es miembro de ésta, como consta en el libro de actas de la Junta de Propietarios (folios 15 a 65 del tomo III) y, como tal, participó en la Junta de 29 de marzo de 2012, como consta en la propia certificación del secretario de ésta cuando se refiere a 'Negocios Astor, representada por D. Leon ' (folio 265, tomo I), por lo que no puede alegar ahora que desconocía la existencia de ese acuerdo en cuya adopción participó con su voto en contra.

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa para ejercer la acción 'ex contractu'.

El recurso sostiene también que la Comunidad carece de legitimación activa para ejercer la acción derivada del contrato de compraventa, porque no se ha personado como parte actora ningún inicial comprador, y no se ha aportado ninguno de los iniciales contratos suscritos entre los compradores y la promotora.

No es así.

En los autos consta: La escritura de compraventa de 18 de enero de 2001, en la que don Leon , en nombre de Promotora de Negocios Astor S.A., vendió a un matrimonio la vivienda en NUM001 planta alta, tipo C, puerta NUM002 de la escalera NUM003 del bloque NUM004 , una plaza de aparcamiento y un trastero (folios 25 a 36 del tomo I).

La escritura de compraventa de 31 de enero de 2000, en la que don Leon , en nombre de Promotora de Negocios Astor S.A., vendió a otro matrimonio la vivienda en NUM005 planta NUM006 , tipo J, puerta NUM007 de la escalera NUM008 del bloque NUM009 , una plaza de aparcamiento y un trastero (folios 37 a 58 del tomo I).

La escritura de compraventa de 30 de diciembre de 1998, en la que don Leon , en nombre de Promotora de Negocios Astor S.A., vendió a doña Violeta , luego presidenta de la Comunidad de Propietarios cuando la demanda se interpuso (folios 264 y 265), la vivienda duplex, en NUM010 y NUM011 planta NUM006 , tipo D, puerta NUM012 de la escalera NUM003 del bloque NUM010 , una plaza de aparcamiento y un trastero (folios 59 a 70 del tomo I).

Por tanto, no cabe duda de que la Presidenta de la Comunidad goza de legitimación activa para sostener no solo la acción de responsabilidad decenal, del artículo 1591 CC, sino también las acciones que, ex artículos 1101 y 1544 CC, nacen de los contratos suscritos por la promotora con los distintos compradores de viviendas.

El motivo se desestima.



TERCERO.-Litisconsorcio pasivo necesario.

Alega la defensa de la recurrente que debemos estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, porque para que hubiera quedado perfectamente constituida la relación jurídica procesal, era indispensable que compareciera el constructor de las obras (UTE) FKR-ECSA Residencial Aragón, por ser la empresa que llevó a cabo la reparación de las deficiencias.

No es así.

Las acciones que ejercita la Comunidad actora son tanto la del artículo 1591 CC, como la del incumplimiento contractual del artículo 1101 CC, preceptos mencionados en los fundamentos de derecho de la demanda, y la jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 CC parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000; 8 de octubre de 2001; 13 de mayo de 2002). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que el Promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató.

Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

En consecuencia, la Comunidad podía demandar exclusivamente a la promotora que vendió las casas, sin necesidad de dirigirse también contra la constructora, pues el hecho de que esta reparara algunas las deficiencias no exonera a aquella.



CUARTO.-Defectos constructivos del Bloque III.

La recurrente alega que los defectos constructivos del Bloque III, a cuya reparación ha sido condenada, no aparecieron en el plazo de garantía decenal, y por tanto debe ser absuelta de ellos.

El certificado final de obra de ese Bloque III, correspondiente a la '1ª fase del conjunto residencial avenida de Aragón', se expidió 29 de julio de 1998 (folio 96 del tomo II), de manera que cualquier defecto constructivo que apareciera dentro del plazo de los diez años siguientes estaría amparado por la acción decenal del artículo 1591 CC, que, conforme a lo dispuesto por el artículo 1964.2 CC, en la redacción entonces vigente, tenía un plazo de prescripción de quince años, y también se hallaba protegido por la acción derivada del contrato de compraventa, también con el plazo de prescripción de quince años. De manera que, como los defectos del Bloque III, de acuerdo con el informe del arquitecto Sr. Samuel , se debieron producir durante el primer año de vida del edificio (folios 254 a 261 del tomo I), es evidente que la acción para exigir responsabilidad por tales desperfectos a la promotora vendedora estaba viva cuando se interpuso la demanda el 21 de noviembre de 2012.



QUINTO.-Valoración de las pruebas periciales.

La diversidad de pericias nos obliga a recordar que es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que el juez tiene una amplia facultad de valoración de los informes periciales y que no tiene por qué someterse a un dictamen pericial concreto. E incluso le reconoce una expresa facultad de elección cuando, existiendo varios informes contradictorios, sigue más los criterios de uno que de otros [por ejemplo, en la STS, Civil sección 1 del 12 de Diciembre del 2005 (ROJ: STS 7416/2005)] de manera que los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( STS de 11-5-1981 y 5-10-1998). La prueba pericial más apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral.

En todo caso, la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC, pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial ( SSTS 10 de marzo, 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994, 17 de mayo de 1995, 18 de julio y 29 de septiembre de 1997, todas ellas recogidas en la de 8 de octubre de 2003 ), al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ('las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal', STS 14 de noviembre de 2006, y en el mismo sentido, STS de 10 de junio de 2009, RC nº 2316/2004, entre muchas más), de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, éstas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007, RC nº 4710/2000) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008), pues la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado el que se halla más próximo a su convicción.

El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010).

Desde esa perspectiva, y teniendo en cuenta que la facultad revisora del tribunal de apelación es total y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 465 LEC [ STS, Civil sección 1 del 27 de Junio del 2012 (ROJ: STS 4473/2012) Recurso: 748/2011], hemos de confirmar la apreciación que hizo el juez de la primera instancia, dando mayor fiabilidad al informe emitido por el perito de nombramiento judicial, no sólo porque su falta de vinculación contractual con las partes le permite disponer de un mayor grado de objetividad, sino también porque esa mayor objetividad resalta más si cabe porque dispuso de los informes de los demás peritos, cuyas reflexiones tuvo en cuenta.



SEXTO.- Incongruencia. Condena pecuniaria no solicitada en el suplico.

La STS, Civil sección 1 del 28 de noviembre de 2011 ROJ: STS 9308/2011 - ECLI:ES:TS:2011:9308 que declara que: 'El recurrente no ha justificado la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante porque se haya visto privado de forma efectiva o material de medios de defensa ( SSTC 85/2003, de 8 de mayo, 145/2003, de 14 de julio, STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 2355/1999; 27 de febrero de 2007, RC n.º 1296/2000, 14 de diciembre de 2007, RC n.º 4824/2000, 7 de enero de 2008, RC n.º 4799/2000), y las circunstancias que antes han visto ponen de manifiesto que no se produjo indefensión para el recurrente, ya que conocía desde la presentación de la demanda el hecho y el medio de prueba que sustentaba la concreción de la indemnización y se opuso a ellos en la contestación a la demanda -en la que alegó que las pérdidas de la empresa no eran consecuencia de su gestión y discrepó de la fiabilidad del informe pericial-, por lo que pudo formular su oposición, contradecir el criterio de la demandante de cuantificación de los perjuicios y las conclusiones del informe pericial, como efectivamente lo hizo y le fue acogido en parte por la sentencia de primera instancia, confirmada en este aspecto por la de apelación.' Y la Sentencia de Tribunal Constitucional de 27 de abril de 2010, nº 27/2010, Recurso de amparo 1016-2007, declara que: 'Resulta, por tanto, excesivamente rigorista y desproporcionado que el órgano judicial considere que el hecho de no incluir de forma concreta y expresa esta pretensión en el suplico de demanda equivale a su ausencia, sin realizar el análisis de las cuestiones de fondo planteadas. En este sentido tiene razón la demandante en amparo cuando, invocando la doctrina legal del Tribunal Supremo, recuerda que el suplico es un elemento que puede y tiene que ser integrado con los restantes elementos de la demanda que, en este caso, permite ver con claridad cuál es la finalidad de activar el mecanismo judicial.' En el caso que estudiamos, el recurso de la demandada alega que el juez a quoincurrió en incongruencia extra petitacuando le condenó' al pago de la cantidad de 25.414,94 euros', que no se pidió en el suplico de la demanda.

Es verdad que ese suplico no alude a dicho particular, pues pidió (folio 17 del tomo I): '... sentencia condenando a la demandada a que en el plazo de dos meses se ejecuten las obras para corregir y reparar los vicios y defectos de construcción que presenta la edificación propiedad de la actora sita en la AVENIDA000 número NUM000 de Valencia y que son recogidos en los informes del arquitecto Estanislao conforme a las propuestas por este, advirtiéndole que de no ser así se facultará la actora para encargarlo a un tercero a costa de la demandada y todo ello condenando al abono de todas las costas que se causen en este pleito'.

Pero no es menos cierto que el hecho séptimo de esa demanda, dice (folios 5 y 6 del tomo I): 'SÉPTIMO.- Además de por todo lo expuesto, se reclama en este procedimiento el abono de la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CATORCE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (25.414,94 €) correspondiente a la sustitución de las teselas del gresite de la piscina y de las puertas de acceso a los zaguanes.' Desde luego, constituye un error patente que tal petición no se incluyera en el suplico, sin embargo, es notorio que no causó indefensión a la parte demandada, que fue consciente de que la pretensión de la demandante incluía la reclamación del pago de esa cantidad, y así lo reconoció en el hecho OCTAVO de su contestación a la demanda, al decir (folio 80 del tomo II): ' ... Asimismo nos reclaman el abono de la cantidad de 24.414,94 euros como consecuencia de la sustitución DE LAS PUERTAS DE ACCESO A LOS ZAGUANES y del revestimiento de la PISCINA' Y por ello también, se refiere a ella el informe de su perito, Sr. Luis , al aludir al cambio de puertas y objetar esa reclamación, diciendo (folio 196 del tomo II): 'No obstante la reclamación al promotor de la cantidad económica empleada para la sustitución de estas carpinterías...' Y por eso mismo, la defensa de la demandada no alegó en la contestación, ni en la audiencia previa, la falta de claridad o precisión en las pretensiones deducidas en la demanda, como le imponían las reglas de la buena fe a las que deben ajustarse en sus actuaciones los intervinientes en todo tipo de procesos ( artículo 247.1 LEC), pues siendoconsciente de que la pretensión de la demandante incluía la reclamaciónde esa cantidad, no necesitó aclaraciones ni precisiones a las que se refiere el artículo 424 LEC.

Por tanto, tampoco la sentencia recurrida modificó la pretensión de la actora al imponer la condena al pago de la cantidad reclamada, y eso excluye la incongruencia de la sentencia recurrida.

Desestimamos el motivo.

Igual suerte desestimatoria merece correr la impugnación de las concretas partidas de modificación de las puertas de los zaguanes, y la reparación del gresite de la piscina.

Puertas.

Respecto de las puertas de los zaguanes y del recobro de su sustitución, sostiene el recurso que la sentencia hace una condena alejada de la prueba practicada, ya que se basa en que 'para los propietarios era difícil su apertura', reitera que los motivos para su cambio fueron meramente estéticos; que cumplían la legalidad y por tanto su cambio resultaba arbitrario o fundado en motivos que no incumbían a la promotora.

No es así.

El informe emitido por la perito judicial (folios 107 a 167 y Cd del tomo III), llegó a concluir que: '... si bien es cierto que con los datos de los que dispongo NO puedo dictaminar de forma fehaciente un incumplimiento de la norma NBE CPI-96, queda patente que con una velocidad del viento superior a 14 km/ h o considerando un coeficiente de rozamiento superior a 0,18, caso probable de que los herrajes no fueran de acero, la fuerza necesaria para maniobrar las puertas originales excedería los 14 kg que marca la norma, produciéndose tal incumplimiento.

El límite establecido para la fuerza de apertura en puertas situadas en recorridos de evacuación tiene la finalidad de favorecer la evacuación de los edificios en caso de incendios, por tanto, al reducirse el tamaño de las hojas se ha mejorado el funcionamiento de las mismas, facilitando su apertura y mejorando, por tanto, las condiciones de evacuación del edificio en caso de incendio.' Nadie discute que el cambio fue por puertas de tamaño más reducido, por tanto menos pesadas y más fáciles de abrir, no fueron motivos estéticos los que movieron a la comunidad a reducir el tamaño de esas puertas, sino las dificultades objetivas para su maniobrabilidad, debido a su peso, lo que implicaba un defecto de funcionalidad, que, como dice la sentencia recurrida y nosotros confirmamos, entronca con el cumplimiento del contrato de obra y con el concepto de ruina funcional, debiendo confirmar la condena al pago del importe reclamado de 12.411,99 euros, que suman las facturas abonadas por la Comunidad a Novolau S.L. y Ceval S.L.(folios 250 a 253 del tomo I).

Gresite de la piscina.

La testifical del legal representante de la empresa Socoval, que realizó la reposición de las teselasde gresite de la piscina, en cuanto a las deficiencias de falta de agarre y de consistencia del material, que advirtió en la ejecución de la piscina, coinciden con las observadas por los peritos de la actora y por la perito judicial, cuando tras referirse a que las cualidades del gresite hacen de él un material óptimo para el revestimiento de piscinas, constata, refiriéndose ala piscina del conjunto residencial, que fue ejecutada conjuntamente con el Bloque I, cuyo Certificado Final de Obras se emitió con fecha de 30 de junio de 1999. Según consta en el Acta de la Comunidad de Propietarios de fecha 7 de mayo de 2006, durante el año 2005 se procedió a la reparación de las juntas de la piscina, unos 6 años después de la entrega de la obra, por lo que el origen del desprendimiento al que alude el Sr. Luis en su informe, no parece ser la falta de mantenimiento de las juntas del revestimiento de gresite, y aunque se refiere a que el desprendimiento de las teselas de gresite se podría haber controlado mediante la reposición de las mismas a medida que se desprendían, evitándose el deterioro prematuro de todo el revestimiento, concluye que la causa inicial de dicho desprendimiento fue una inadecuada elección del material de agarre.

En consecuencia, siguiendo ese fundado criterio, debemos confirmar la condena a la demandada, por importe de 13.002,95 euros, a que ascienden las facturas que la Comunidad abonó a Socoval S.L. (folios 248 y 249 del tomo I).

SÉPTIMO.- Condena condicionada. Instalación de desagüe de la piscina.

Es verdad que en nuestra SAP, Civil sección 6 del 10 de febrero de 2015 ROJ: SAP V 976/2015 - ECLI:ES:APV:2015:976 dijimos: 'Tiene razón la recurrente cuando sostiene que correspondía a la demandante la carga de la prueba de la existencia de las posibles filtraciones a las que se refiere el dictamen pericial acompañado a la demanda (folios 203, 231 y 232), y desde luego en la fase probatoria no se ha acreditado su existencia. Que el perito manifestara que se podía hacer una prueba de estanqueidad no justifica que se condene a la promotora a realizarla y, en función de su resultado, a sanear las humedades de la vivienda en el caso de que esa prueba condujera a la conclusión de que efectivamente se producen filtraciones.

La sentencia impone así una condena condicionada, que no encuentra amparo en nuestro ordenamiento jurídico ...' Sin embargo, tal criterio no resulta aplicable al caso que hoy estudiamos, en el que no existe duda de que la piscina pierde agua, pues así lo reconocen todos los peritos, cuestión distinta es que no se sabe exactamente por donde se produce la fuga, y por ello, la perito judicial, con un prudente y equilibrado análisis, después de analizar los informes de los otros peritos, informó que: 'Dado que las pérdidas de agua se reducen considerablemente cuando el nivel del agua desciende por debajo de los skimmers, lo más probable es que el origen de las fugas sea hidráulico (red de impulsión o extracción - skimmers, limpiafondos o sumidero), aunque no se puede descartar que las fugas sean estructurales o puedan estar localizadas en las uniones del vaso de la piscina con los accesorios.

Por tanto, antes de proceder a la reparación de la piscina, se debe localizar el origen de las posibles fugas de forma inequívoca.' Desestimamos el motivo.

OCTAVO.- Extrapetitum. Filtración en forjado bajo acceso al zaguán.

El recurso sostiene que esta deficiencia no constaba en la demanda, por lo que la perito judicial no debió haberla incluido en su informe y la sentencia no debió condenarle a repararla.

No es así.

El hecho sexto de la demanda (folio 4 del tomo I) alude a la redacción del informe por el perito Sr.

Estanislao , y en ese informe se refiere a las filtraciones puntuales de origen pluvial en el forjado bajo el acceso al zaguán A del Bloque 1 (folio 238 del tomo 1) y el perito Sr. Luis , de la demandada, se refiere a ella como subsanada por la promotora (folios 188 y 189 del tomo II), pero la perito judicial señala que 'Si bien es cierto, tal y como queda constatado en el informe del Sr. Luis , que la promotora procedió a reparar las filtraciones existentes, no se llegó a actuar en el limite entre la zona pavimentada y la zona ajardinada de la piscina, donde justamente recae la gotera, por lo que las reparaciones efectuadas no han subsanado la totalidad de las filtraciones.' (folio 147 del tomo III).

El motivo se desestima.

NOVENO.- Deficiencias constructivas.

La defensa de la recurrente aduce que la sentencia no se ajusta a la prueba practicada, ya que la mayoría de las deficiencias que se plantean por la demandante no estarían dentro del concepto de ruina, al haber coincidido todos los peritos en que dichas deficiencias no comprometían la seguridad del edificio o su habitabilidad en el presente ni en un futuro cercano.

No es así.

La perito judicial informó en relación con este aspecto (folio 152 del tomo III): 'En general, las deficiencias reclamadas no afectan a la seguridad ni a la funcionalidad de la edificación, excepto las pérdidas de agua de la piscina comunitaria que afectan a la funcionalidad de la misma.

Tampoco afectan a la habitabilidad en el interior de las propias viviendas, excepto en el caso puntual de las filtraciones de agua a través de la fachada de las viviendas NUM013 , NUM014 y NUM015 del Bloque NUM004 .

No obstante, tanto las filtraciones de agua como las fisuras en los paramentos exteriores, si afectan a la habitabilidad de la edificación en su conjunto, SI entrañan la pérdida futura de la construcción y deben ser reparadas, al margen de la necesidad de un mantenimiento adecuado.' Lo que es tanto como decir que no constituyen ruina física, pero si funcional, concepto este que, como acertadamente desarrolla el fundamento tercero de la sentencia recurrida, ha sido reiteradamente utilizado por nuestra jurisprudencia.

El recurso sostiene también que los defectos de la finca se deben a la falta de mantenimiento.

No es así.

La perito judicial informó que (folio 161 del tomo III): 'Según ya se ha informado en la pregunta nº 3 de la demandada, se imputa a defectos de mantenimiento aquellas patologías relacionadas en general con los acabados de la obra, tales como los desprendimientos de la capa de pintura o del mortero monocapa en los patios de luces y las oxidaciones de los elementos de cerrajería por deterioro de la capa de pintura de protección o del sellado con la obra. Asimismo, la filtración de agua a través de la cubierta en la vivienda NUM014 también se considera un defecto de mantenimiento de la cubierta.' En definitiva, como la sentencia recurrida valoró, de manera concienzuda, razonada y razonablemente las pruebas practicadas, debemos desestimar el recurso.

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC, las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente.

UNDÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por R.K.V. S.A.

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.