Sentencia Civil Nº 260/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 78/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-12/004754
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2012/0004754
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 78/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 107/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luisa
Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN MIRAL ORONOZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA BRAÑA RUBI
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 260/2016
ILMOS. SRES.
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no
matrimoniales contencioso 107/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, a instancia de
D. Luisa , apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. CARMEN MIRAL ORONOZ y
defendida por la Letrada Sra. MARIA BRAÑA RUBI, contra D. Juan Francisco , demandado declarado en
rebeldía, y el MINISTERIO FISCAL, que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de septiembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Miral Oronoz, en nombre y representación de Dª Luisa , contra D. Juan Francisco , declarado en rebeldía por su incomparecencia en la presente litis, establezco las siguientes medidas paterno-filiales y económicas en relación con el hijo de los litigantes, Conrado , de siete años de edad: - Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, así como el ejercicio de la patria potestad, sin perjuicio de que se mantiene la titularidad de la patria potestad por ambos progenitores.

- No ha lugar a establecer a favor del padre régimen de visitas alguno en relación con el menor.

- Se establece como pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del padre una cantidad equivalente al 25% de los ingresos mensuales netos que por cualquier concepto perciba el Sr. Conrado , con un mínimo de 150 € mensuales. La referida pensión deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que designe la actora y la cantidad fija mínima se actualizará anualmente, cada primero de enero, con arreglo al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la presente litis.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 78/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia que se recurre adopta medidas paterno-filiales en relación con el menor Conrado , nacido el NUM000 de 2008, atribuyendo a la madre Dña. Luisa la guarda y custodia del menor, así como el ejercicio de la patica potestad, sin perjuicio de que se mantiene la titularidad de la patria potestad por ambos progenitores, y sin establecer un régimen de visitas a favor del padre D. Juan Francisco con su hijo y fijando una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del padre del 15% de los ingresos mensuales que por cualquier concepto perciba el Sr. Conrado , con un mínimo de 150 euros mensuales. Se deniega la petición solicitada por la demandante Sra. Luisa de privación de la patria potestad del padre sobre el hijo en común Conrado , ya que estando en paradero desconocido el padre desde el año 2011, se ignora si hay alguna causa de fuerza mayor (enfermedad, miseria económica, encarcelamiento etc ) que le impida el contacto con su hijo desde entonces, si bien atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad al ser la única que de facto que se viene ocupando del menor.

La demandante Dña. Luisa recurso de apelación mostrando su disconformidad con la desestimación de la solicitud de privación de la patria potestad del padre, con vulneración del art. 170 del Código Civil por incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones inherentes a la patria potestad, alegando que el padre ha abandonado a su hijo Conrado de 7 años de edad y lo ha desatendido absolutamente desde que tenía la edad de 2 años. Añade que cuando comparecieron ambos litigantes ante el Juzgado de Derecho de la Instancia de Familia de la comarca de Cascavel, Estado Do Paraná (Brasil), el 1 de junio de 2011, deseando el divorcio consensuado , el Sr. Conrado no tuvo ningún interés en relación con el menor Conrado , lo que es demostrativo de la falta de interés por su parte. Considera que no puede darse un trato más ventajoso al demandado en rebeldía que a la demandante que viene atendiendo diariamente las necesidades del menor, siendo además que dicha medida de privación de la patria potestad es perfectamente revocable a solicitud del demandado en cualquier momento. Termina sosteniendo que el padre elude de manera totalmente consciente y voluntaria la responsabilidad con su hijo, debiéndose adoptar la medida solicitada en interés superior del menor.



SEGUNDO.- El recurso de apelación debe prosperar.

Como ya hemos dicho este Tribunal en unos supuestos muy aproximados en nuestras Sentencias de 23 de septiembre de 2013 y la más reciente de 1 de marzo de 2016 , la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. Como se expone reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección, aun cuando no hayan sido solicitadas por la parte demandante atendiendo a que se trata de cuestiones de orden público.

Centrándonos en las circunstancias concurrentes , se confirman las alegaciones vertidas por la parte demandante sobre abandono del padre al menor Conrado desde al menos el año 2011, puesto que no consta material probatorio alguno acreditativo de que el padre haya tenido ni siquiera algún contacto con su hijo, siendo por tanto inexistente la relación del padre con su hijo Conrado .

En consecuencia, se aprecia razón para revocar la sentencia de instancia en cuanto que la patria potestad y la guarda y custodia de los menores se atribuyen exclusivamente a la madre, al amparo del art. 92.3 del Código Civil , y ello con la finalidad de facilitar a la madre la toma de decisiones de su hijo, confirmándose la privación de la patria potestad del apelante, en relación con el art. 170 del mismo Texto Legal .

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.004 se expone que:' El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ).

Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hace los artículos del Código Civil en el art 154 , en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

Con carácter previo debemos resaltar que es la propia naturaleza de función al servicio de su hijo de la patria potestad, lo que justifica la decisión, ciertamente, excepcional de su privación, no como sanción al incumplimiento de los progenitores sino como medida necesaria para la protección integral del menor.

En este sentido, se pronuncia con toda claridad el propio Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 1993 que viene a establecer que al no distinguir el art. 170.1 Código Civil la circunstancia de si la imposibilidad física y moral del ejercicio de la función que encarna la patria potestad dando lugar a la apreciación de su incumplimiento es o no voluntaria, no podemos distinguir sus intérpretes, siendo bastante para su aplicación, el dato fáctico inconcuso de dicha imposibilidad, fundamentado la decisión de privación de la patria potestad.

El Tribunal supremo afirma que el art. 170 CC ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( STS 24-5-2000 ), añadiéndose que con la privación de la patria potestad no se trate de sancionar la conducta del progenitor en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que se trata de defender el interés del menor de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses ( STS 24-4-2000 ).



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Luisa , representada por la Procuradora Dña. Carmen Miral Oronoz, contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Getxo , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 107/14, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de que debemos acordar y acordamos la privación a D. Juan Francisco de la patria potestad respecto de su hijo menor Conrado , y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, sin efectuar imposición alguna de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Luisa el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0078 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de mayo de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.