Sentencia CIVIL Nº 260/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 539/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 539/2017.-
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE.
Procedimiento Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores - 545/2016.
SENTENCIA Nº 260/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.JOSE MARÍA RIVES SEVA
Magistrados/as
Dª.MARIA DOLORES LÓPEZ GARRE
Dª.ENCARNACIÓN CATURLA JUAN
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En ALICANTE, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 539/2017 los autos de Oposición
a la resolución administrativa en materia de protección de menores 545/2016 seguidos en el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE en virtud del recurso de apelación entablado por la parte
demandante Claudia que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente , representado/a por
el/la Procurador/a Mª Dolores Fernández Rangel y defendido/a por el/la Letrado Miguel A. Monserrat Gandolfo
y siendo apelada la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE y en los autos de Juicio Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores - 000545/2016 en fecha 04 de abril de 2017 se dictó la sentencia n º cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Claudia representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARIA DOLORES FERNANDEZ RANGEL, contra la GENERALITAT VALENCIANA - CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL, y en lógica consecuenca DEBO RATIFICAR Y RATIFICO la resolución denegando visitas y comunicaciones dictada en fecha 25/02/2016 al ser ajustada a Derecho, respecto de la menor Paloma . Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el expediente a la parte actora. ' Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº539/2017.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día veinticuatro de octubre y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DOLORES LÓPEZ GARRE.

Fundamentos

Primero.- La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica un procedimiento especial para oposición e impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección de menores, cual es el artículo 780, precepto que fue modificado sucesivamente por la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre ; Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial; y Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y que tiene el siguiente contenido: 1. No será necesaria reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a las mismas podrá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación.

Estarán legitimados para formular oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, siempre que tengan interés legítimo y directo en tal resolución, los menores afectados por la resolución, los progenitores, tutores, acogedores, guardadores, el Ministerio Fiscal y aquellas personas que expresamente la ley les reconozca tal legitimación. Aunque no fueran actores podrán personarse en cualquier momento en el procedimiento, sin que se retrotraigan las actuaciones. Los menores tendrán derecho a ser parte y a ser oídos en el proceso conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Ejercitarán sus pretensiones en relación a las resoluciones administrativas que les afecten a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de la persona que se designe como su defensor para que les represente. 2. El proceso de oposición a una resolución administrativa en materia de protección de menores se iniciará mediante la presentación de un escrito inicial en el que el actor sucintamente expresará la pretensión y la resolución a que se opone. En el escrito consignará expresamente la fecha de notificación de la resolución administrativa y manifestará si existen procedimientos relativos a ese menor. 3. El Letrado de la Administración de Justicia reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días. 4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Letrado de la Administración de Justicia emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753. 5.

Si el Ministerio Fiscal, las partes o el Juez competente tuvieren conocimiento de la existencia de más de un procedimiento de oposición a resoluciones administrativas relativas a la protección de un mismo menor, pedirán los primeros y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la acumulación ante el Juzgado que estuviera conociendo del procedimiento más antiguo. Acordada la acumulación, se procederá según dispone el artículo 84, con la especialidad de que no se suspenderá la vista que ya estuviera señalada si fuera posible tramitar el resto de procesos acumulados dentro del plazo determinado por el señalamiento. En caso contrario, el Secretario Judicial acordará la suspensión del que tuviera la vista ya fijada, hasta que los otros se hallen en el mismo estado, procediendo a realizar el nuevo señalamiento para todos con carácter preferente y, en todo caso, dentro de los diez días siguientes. Contra el auto que deniegue la acumulación podrán interponerse los recursos de reposición y apelación sin efectos suspensivos. Contra el auto que acuerde la acumulación no se dará recurso alguno.

Segundo.- Dicho lo anterior, por la representación procesal de Doña Claudia se formuló demanda de oposición que se concreta frente a la resolución administrativa de fecha 25 de febrero de 2016 dictada por la que la Dirección Territorial en Alicante de la Vicepresidencia y Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana y por la que se deniega a la citada un régimen de visitas con relación a su bisnieta Paloma .

Nos hallamos ante un procedimiento especial del artículo 748.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y estos, a tenor del artículo 752, de la misma Ley , se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

El fundamento de la impugnación de la sentencia por parte de la demandante es que es contraria a sus intereses , no siendo ajustada a derecho , al no haberse intentando mantener el vinculo con el núcleo familiar de procedencia biológico ,alegando que el mantener este vinculo es beneficioso para la menor, basándose por ello esta impugnación en el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba.

Debemos de partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.' Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Ello determina que la Sala habrá de examinar la prueba practicada y analizar si de la misma se puede concluir que concurren los requisitos que la normativa de aplicación exige para constituir un régimen de visitas como el solicitado por la demandante.

Dicho derecho de visitas viene regulado en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. En su Exposición de motivos, se recoge que esta Ley tiene su base en leyes anteriores y concretamente en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que es la que, sin duda, ha introducido cambios más sustanciales en el ámbito de la protección del menor. Así, introdujo la consideración de la adopción como un elemento de plena integración familiar, la configuración del acogimiento familiar como una nueva institución de protección del menor, la generalización del interés superior del menor como principio inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aquél, tanto administrativas como judiciales; y el incremento de las facultades del Ministerio Fiscal en relación con los menores, así como de sus correlativas obligaciones.

Concretamente, el art. 2 regula y define lo que se determina como Interés superior del menor, al señalar que '1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor , se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor , así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor . En caso de acordarse una medida de protección , se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor , así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor .

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores .

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.

d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.' Así pues, el interés superior del menor constituye el principio base de todo el derecho relativo a los mismos, y que se ha conformado como uno de los principios esenciales del derecho moderno de la persona y de la familia. Tal interés superior se ha puesto de manifiesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, del 15 de enero citada, art. 5 de la Ley 14/2010, del 27 de mayo, de los Derechos y las Oportunidades en la infancia y la Adolescencia y el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño hecha en Nueva York el 20-11-1989 (BOE núm.313 de 31 de diciembre de 1990), en vigor para España desde el 5 de enero de 1991, cuyo texto indica que: '1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.' En consecuencia, habrá que atender en esencia, a la protección de la vida y desarrollo del menor, a la conveniencia de que éstas tengan lugar en un entorno familiar adecuado, la primacía de los intereses del menor por encima de las de la familia de origen y de las de la familia de acogida, en su caso; criterios, que como la misma norma recoge se ponderarán conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, atendiendo a la edad y madurez del menor, la necesidad de estabilidad en las soluciones que se adopten, a fin de promover la efectiva integración y desarrollo del menor, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional puedan ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. Y en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo con el interés superior del menor, deberá priorizarse éste último.

Por lo que entendemos con el juzgador de instancia y con los informes elaborados por personas que han explorado y atendido personalmente a la menor, respecto de los que no se puede dudar de su buen hacer, como en definitiva pretende la apelante; que se debe concluir que poco o ningún beneficio podría reportar a la menor el régimen de visitas que se pretende, por el contrario, su fijación podía desestabilizar su plena integración en su nueva familia .

En estos casos, como hemos dicho, se debe atender al interés del menor y no a los intereses particulares o a los deseos afectivos de aquellos con los que la misma se ha relacionado. Es evidente que la demandante apelante,a pesar del vinculo biológico que tiene con la menor,no ha sabido protegerla de modo adecuado, pues cuando tuvieron lugar los hechos que dieron lugar a la declaración de desamparo de la menor, que fue maltratada por su madre, nieta de la hoy apelante, no dio importancia a los hechos que motivaron la declaración de desamparo , incluso llegó a justificar su comportamiento por el mal comportamiento de la niña que sólo tenia dos años y diez meses , la actitud de la solicitante hacia la menor considerándola como una propiedad suya, asi como la actitud permisiva en el modelo educativo de la niña que, como la propia apelante, manifestó duerme cuando quiere y tiene todo lo que desea, la falta de un ambiente adecuado para el pleno desarrollo de la menor, pues la apelante, tiene 82 años y no cuenta con ayuda para el cuidado y educación de la niña , siendo incluso negativas las visitas que la bisabuela ha tenido con la menor como informan los profesionales del CIAF. Sin que tampoco se haya acreditado en que puede beneficiar a la menor el mantenimiento de una relación de visitas. Es mas, el régimen solicitado le podría incluso llegar a perjudicar, creándole inseguridades o confusión, y alterar su estabilidad. Por lo que se pone en duda la repercusión psicológica que puede suponer para la menor y la familia en la que se integra, el que se iniciase un régimen de visitas como el solicitado por la apelante.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento y la normativa reguladora del derecho reclamado por la demandante apelante, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, la Juzgadora a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribuna.l Como ya ha dicho con reiteración esta Sala, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS de 10 de septiembre de 2015 , entre otras), solo es dable modificar la labor interpretativa del Juzgador de la Primera Instancia cuando es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica.

Tercero.- En relación a las costas de la instancia que le son impuestas a la apelante, solicita que se le exonere de las mismas en atención a la especialidad de la materia , manifestando que en casos similares al presente no se produce la condena en costas.

Debe ser estimado el recurso en este punto y en atención a la naturaleza de la cuestión discutida , al afectar a la cuestión relativa al interés de los menores, procede no realizar condena en costas.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación,por lo que no procede realizar pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Fernández Rangel en representación de Doña Claudia contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº10 de la ciudad de en fecha Alicante en fecha 4 de julio de 2017 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma al estar ajustada a derecho,excepto en lo relativo al pronunciamiento de costas de la instancia que se deja sin efecto.

No procede hacer pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada,si se estimare total o parcialmente el recurso en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, por lo que al ser la presente resolución estimatoria parcialmente del recurso deberá procederse a la devolución del depósito efectuado en su día por el recurrente para la interposición del recurso de apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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