Sentencia CIVIL Nº 260/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 360/2016 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
Rollo nº. 360/2016
Procedimiento ordinario núm. 774/2015
Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5)
SENTENCIA núm. 260/2017
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
ALBERT GUILANYÀ I FOIX
MAGISTRADOS
ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
Mª CARMEN BERNAT ÁLVAREZ
En Lleida, a quince de junio de dos mil diecisiete
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen,
ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 774/2015, del Juzgado
Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5), rollo de Sala número 360/2016, en virtud del recurso interpuesto
contra la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2016 . Es apelante PROMOESPAI 2000, S.L. 'EN
LIQUIDACIÓN', representada por la procuradora BLANCA LABELLA SOBREVALS y defendida por el letrado
FERNANDO SALES BELLIDO. Es apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por
la procuradora MONTSERRAT VILA BRESCO y defendido por el letrado JAVIER FERNÁNDEZ BERMÚDEZ.
Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ I FOIX.
VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO. La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2016 , es la siguiente: ' FALLO DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora S.ª Labella en nombre y representación de Promoespai 2000, S.L. frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Todo ello sin expresa condena al pago de las costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia, PROMOESPAI 2000, S.L. 'EN LIQUIDACIÓN' interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.



TERCERO. La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 14 de junio de 2017 para la votación y decisión.



CUARTO. En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. La parte actora recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace alegando diversos motivos cuales son: error en la valoración de al prueba en relación a la fijación del alcance de la hipoteca de la finca NUM000 que no debía de entenderse que alcanzara a los NUM004 , por aplicación mutatis mutandi de la misma reflexión que se hace respecto de la finca NUM001 ; inexistencia de preclusión en la reclamación e indebida cita de la STS de 24 de noviembre de 2014 ; abuso de derecho y correlativo enriquecimiento injusto por parte de la demandada derivado del bloqueo al que fue sometida la actora en el otorgamiento de la escritura de obra nueva y división de la propiedad horizontal; y finalmente, incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre el punto 6 del suplico de la demanda.

La parte demandada apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición de las costas del recurso a la parte actora...



SEGUNDO. Por razones de sistemática y atendiendo a que así lo ha planteado el propio apelante, la primera cuestión sobre la que habrá que resolver es la relativa a la extensión de la hipoteca en la finca NUM000 habida cuenta que el apelante sostiene que está en la base de la decisión de primera instancia y que aquella ha sido apreciada por el juzgador a quo de forma errónea. Así fundamenta su recurso en el contenido del Doc. nº 8 y del que, a su parecer, se deduciría que la hipoteca en la finca NUM001 , que el juez utiliza como comparativa para decidir en la NUM000 , no incluía como garantía los NUM004 y trasteros y por lo tanto, la construcción bajo rasero. Veamos pues, en primer lugar que es lo que dice el documento 8, para luego examinar si puede ser trasladado mutatis mutandi , lo que allí se pactó, a la finca NUM000 .

Pues bien, el Documento 8 acompañado al escrito de demanda y consistente en contrato privado en virtud del cual, Caixa d'Estalvis de Sabadell, representado por dos empleados por un lado, y por otro lado, la Sra. María Dolores , en nombre y representación de la aquí actora, procedían a la distribución de la responsabilidad hipotecaria de la finca NUM001 , y en el exponendo

CUARTO de dicho documento se dice que: 'Ambas partes hacen constar que las fincas NUM002 y NUM003 descritas anteriormente (se refiere justamente a los NUM004 ), SE LIBERAN de la hipoteca a favor de la CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL a que se refiere este documento'.

Es evidente pues que de su tenor literal lo que se infiere no es que aquellas fincas NUM002 y NUM003 no hubieran estado nunca hipotecadas sino que habiéndolo estado inicialmente, con este documento, al hacer la distribución de la responsabilidad se las excluye de la garantía hipotecaria.

Ello es más claro todavía si leemos el Exponendo

QUINTO, y que literalmente dice: 'Como consecuencia de la modificación de garantías anteriormente pactada la Caja tiene derecho a percibir una Comisión de 'modificación de condiciones' (el entrecomillado es del propio texto) al tipo del 0,50% sobre el capital pendiente de amortizar en esta fecha, comisión que es objeto de liquidación y se satisface por la parte deudora en este acto'.

En consecuencia, de la dicción literal del anterior exponendo se infiere que no es posible entender que se hubiera excluido de inicio a los NUM004 de la garantía sino que fue un pacto posterior quien lo hizo, pacto que valga decir, no existe documentado respecto de la finca NUM000 , ni acreditada, en su caso, contrapartida alguna, por lo cual el traslado que la apelante quiere hacer de la situación de una finca a la otra solo es posible en la constitución de la hipoteca y la extensión inicial de esta, pero no es posible trasladarlo a la liberación de parte de la garantía, en este caso de los NUM004 de la NUM000 , por lo que en este sentido no se observa error alguno de apreciación y sí una intención interesada por parte del apelante de forzar una interpretación sin prueba alguna. El pacto verbal al que se refiere no está en absoluto acreditado y a él correspondía su prueba.

Ello sin perjuicio que de poco sirve un pacto verbal de distribución de responsabilidad hipotecaria si aquel no consta en documento y luego se eleva a escritura pública para poder tener acceso al registro de la propiedad.



TERCERO. En relación al enriquecimiento injusto que habría supuesto que la demandada se adjudicara el inmueble en su totalidad incluyendo a los NUM004 , habrá que recordar, sobre la figura del enriquecimiento injusto, que como señala la STS. de 15 de diciembre de 2.005 ( con cita de las de 19 de mayo de 1993 , 19 de diciembre de 1996 y 25 de septiembre de 1997 ), los requisitos que deben concurrir para que se pueda hablar de enriquecimiento sin causa en un sentido técnico, son los siguientes: 'la producción de un aumento o evitación de una disminución del patrimonio del demandado; el empobrecimiento del actor, al sufrir un daño positivo o ver frustrado un lucro esperado; la conexión causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; la falta de causa que justifique el mencionado enriquecimiento; y la inexistencia de precepto legal que excluya el éxito de la acción.

En el mismo sentido, la STS. de 25 de noviembre de 2.011 , reitera: 'La sentencia de 23 de julio de 2010 señala que, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 y 18 de noviembre de 2005 ) los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores). La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa.' Considera la Sala, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, que no concurren los requisitos para apreciar la existencia de un enriquecimiento injusto por parte de la demandada ya que no concurre el requisito de falta de causa que justifique el enriquecimiento, por cuanto la demandada se adjudica el bien como consecuencia de un procedimiento de ejecución y haciendo uso del amparo legal que le ofrece la posibilidad de adjudicarse el bien en unas determinadas condiciones que en este caso se cumplen.

Hay que tener presente también que tal y como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991 , 23 de marzo de 1992 , 12 de diciembre de 2000 , y 7 de junio de 2004 ), no es posible aplicar la doctrina del enriquecimiento sin causa cuando se adquiere una utilidad en virtud de un contrato que no ha sido invalidado.

Ítem más en este caso, cuando el argumento que se usa para valorar ese enriquecimiento parte de un aserto equivocado. Se dice que la entidad bancaria se enriqueció en más de 3 millones de Euros cuando en realidad ese es el precio de tasación pero no el de adjudicación, siendo que la ley permite que aquella se produzca por un 50% del precio de tasación y no por ello se puede decir que hay enriquecimiento sino venta judicial que el legislador tolera sea así por interés social, y que el TS reiteradamente ha considerado que no existe enriquecimiento cuando lo resuelto se ampara en una sentencia o resolución judicial STS (20 diciembre de 1977 ).



CUARTO. Por lo que se refiere a la inexistencia de preclusión y a la incorrecta cita por parte de la sentencia apelada de la STS de 24 de noviembre de 2014 , es lo cierto que a pesar de que en la sentencia se hace cita de ella, ello se dice después de haber desestimado las alegaciones en las que la parte actora fundaba su demanda, es decir amén de que el juez a quo no usa esa preclusión como razón de decidir, llegada la sentencia a ese punto, ya ha desestimado la demanda, por lo que no es un argumento atacable por no haberse aplicado y además porque, en su caso, le sería aplicable la doctrina sobre el efecto útil del recurso, esto es, como dice el TS '... el recurso no puede acogerse cuando pese a encontrar fundamento en el motivo que lo sustenta, el fallo debe de ser mantenido con otros argumentos ( STS 28 de junio de 2012 ).



QUINTO. En relación a la alegación de abuso de derecho, la STSJC de 31-3-2008 señala que ' ....La doctrina del abuso de derecho como recuerda la STS de 1-2-2006 se basa en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que condicionan el ejercicio de los derechos, que exige para poder ser apreciado, según la Sentencia de 18 de mayo de 2005 :'una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'.

Además no cabe olvidar que conforme a la máxima qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su derecho no puede dañar a nadie), no abusa del derecho quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacerlo valer ( Sentencia de 12 de junio de 2005 ), siendo doctrina jurisprudencial expuesta en la Sentencia de 15 de febrero de 2000 que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo.

Justamente resulta reciente la Sentencia del Pleno del TS de fecha 13 de enero de 2015 que resuelve un supuesto en que se alegaba también abuso de derecho al perseguirse los bienes del ejecutado una vez agotada la garantía hipotecaria por un importe muy inferior al precio inicial de tasación que hubiera cubierto sobradamente la deuda reclamada. Dice el TS en esta sentencia lo siguiente: 'En este contexto, ante el impago de las cuotas del préstamo, instada la ejecución hipotecaria, el acreedor hipotecario podía, a falta de postores, hacer uso de la facultad que le confería el art. 671 LEC , en la versión vigente en aquel momento: pedir, en el plazo de veinte días, la adjudicación del bien por el 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le debía por todos los conceptos. La Ley no prevé su adjudicación, en todo caso, por el importe total adeudado, garantizado con la hipoteca, sino que expresamente legitima al acreedor hipotecario para optar por la adjudicación por el 50% del valor de tasación, sin perjuicio de que en reformas legislativas posteriores este porcentaje se hubiera incrementado (al 60% y luego al 70%), en caso de vivienda habitual del deudor...' No existe pues en el caso de autos abuso de derecho sino ejercicio de un derecho conforme a ley.

Y si no lo hay por el hecho de haberse adjudicado la finca hipotecada conforme a las previsiones legales tampoco lo hay en la gestación y desarrollo de la garantía y posteriormente del procedimiento. Lo que consta en autos no es que la actora se negara a que la demandada otorgara la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal sino que lo que la demandada hizo es negarse a que se hiciera en las condiciones que la actora quería, esto es sustrayendo de la garantía a los NUM004 , máxime cuando antes había dado muestras de algún impago, posteriormente regularizado, y de un evidente retraso en la ejecución de la obra que había comportado una novación del contrato, en septiembre de 2009, con el fin de otorgar una prórroga del periodo promotor.

Por otro lado resulta que el vencimiento anticipado del préstamo se produce por impago de cuotas por parte de la actora. De hecho finalizado el periodo de carencia derivado de la prorroga dada en la novación de septiembre de 2009, la obra aún no estaba finalizada, y la parte actora había dejado de pagar los recibos de agosto, septiembre y octubre de 2011. Es justamente a finales de ese mes de octubre que se otorgó el certificado de final de obra (Doc. 24 demanda). La resolución anticipada se producirá una vez impagados 11 mensualidades (doc. 14 de la demanda). Así pues más que un bloqueo de la parte demandada lo que hay es un incumplimiento por parte de la actora lo que en ningún caso puede incardinarse bajo la doctrina del abuso de derecho pues en ningún caso se sobrepasó manifiestamente los límites normales de ejercicio de derecho, siendo que la parte demandada se limitó a defender sus derechos por los cauces legales existentes.



SEXTO. En relación con la incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse esta sobre el punto 6 del suplico de la demanda, es sabida la doctrina mantenida de forma constante por esta sala y por el TS en relación a la denuncia de incongruencia omisiva en los recursos cuando previamente o se ha planteado el incidente de complemento, aclaración u omisión de pronunciamiento que la ley prevé, justamente para casos como el presente. Efectivamente, lo procedente no sería la interposición de recurso de apelación puesto que lo que debiera haber hecho es intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo que le proporciona el art. 215.2 de la LEC , y al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 de la LEC , que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación.

Así lo tiene declarado el TS, tanto por lo que hace al recurso extraordinario de infracción procesal como en relación al recurso de apelación y, por ejemplo, ya dice en su sentencia de 28-6-10 , reiterada en la de 20-10-10 , que: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'. En el mismo sentido se ha pronunciado la STS de 18-2-13 que dice: 'Esta Sala sobre esta última cuestión, debe declarar que el art. 215 de la LEC en relación con el art. 469.2 LEC , impone la necesidad de que en la instancia se denuncien las infracciones procesales, antes de recurrir en apelación, pero el art. 215 LEC que invoca la sentencia recurrida permite el complemento de sentencia, en los casos en que se hubiese omitido un pronunciamiento', y la de STS 12-2-13 añade: 'No obstante, ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 , así como las núm. 712/2010, de 11 noviembre , y 891/2011 , de 29 noviembre)'.

SEPTIMO. La desestimación del recurso determina que proceda condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en la presente instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que DES ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Labella contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2016 del juzgado de primera instancia número 5 de Lleida que CONFIRMAMOS y con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.