Sentencia CIVIL Nº 260/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 208/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/014805

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0014805

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 208/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 602/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS

Recurrido/a / Errekurritua: Piedad y Fermín

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

S E N T E N C I A Nº 260/2017

ILMAS. SRAS.

Dª. CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 602/16 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO, representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado Sr. Illarramendi Mañas; y como apelado: Piedad y Fermín , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y dirigidos por el Letrado Sr. Ortiz Serrano.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 15 de Febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Fermín y de Doña Piedad , frente a la parte demandada, CAJA LABORAL POPULAR Coop. De Crédito, representada por el procurador D. Pedro Carnicero Santiago, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la contratación de Aportaciones Financieras Subordinadas de FAGOR S.Coop suscrita entre las partes.

En consecuencia, deberá la actora proceder a la devolución de los valores de los que es titular, así como devolver los beneficios obtenidos con las mismas, sin incluir las retenciones fiscales practicadas, así como los que puedan abonarse con posterioridad , a lo que han de añadirse los intereses devengados por tales sumas desde la fecha en que le fueron abonadas. Se condena a la demandada a la devolución de los capitales invertidos, actualizados a su valor con aplicación del interés legal, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la demandante o que lo fueren en lo sucesivo por razón de la contratación, el mantenimiento o cualquier otra razón de la inversión.

Se imponen las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 208/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 1 de Junio de 2017 se señaló el día 20 de Junio de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia en base a las siguientes alegaciones, infracción del art. 209.2 LEC , verificándose un déficit respecto de hechos alegados en la demanda y pretensiones ejercitadas, no recogiendo que el actor mantiene que el producto le fue ofertado y hecho negado por la hoy recurrente. No se recoge una declaración de hechos probados. Error en cuanto a la naturaleza del producto. Infracción del art.24.1 CE al aplicar la doctrina de la STS de 12/01/2015en relación a la caducidad. Las AFS no eran un producto complejo cuando se suscribieron, ni cuando se creó la alarma social sobre ellas tan solo desde el 2010, a mediados del 2012, que se produce un estrangulamiento en el mercado que las sitúa como producto complejo, la única STS es la de 12/12/16 luego no cabe hablar de Jurisprudencia. La carga dela prueba por la adversa respecto del asesoramiento alegado, falta de motivación . Infracción del art. 1.266 C.C . y 253 del C. de Com ., error en el titulo de imputación a la apelante, infracción del art. 1.303 del C.C . al imponer a la parte la obligación de restituir el precio pagado por las AFS. Infracción del citado artículo en relación con el art. 1.108 y 1.100 del C.C . Infracción del art. 1308 del C.C ., la obligación de restitución respecto de los gastos de custodia. Finalmente se alega que la estimación de la demanda ha sido parcial ya que se pedía la devolución de los intereses, sin intereses de estos a favor de la parte apelante, por lo que no procede la imposición de costas.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar y en cuanto a la infracción del art.209.2 LEC si bien la parte no solicita la nulidad de la resolución debe señalarse al respecto de estimar que se incurra en posible indefensión para la parte hoy apelante lo expuesto por esta Sala, respecto de la nulidad de la sentencia por falta de declaración de hechos probados en la sentencia de 4 de junio de 2014 en base a lo fundamentado en la Sentencia de la APAC de 25/3/2010 , la cual recoge: 'En primer lugar, por la actora se solicita la nulidad de actuaciones, toda vez que la sentencia apelada carece de un apartado de hechos probados. Dicha problemática no se planteaba bajo el imperio de la derogada LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), cuyo art. 372 se limitaba a normar que: 'en párrafos separados, que principiarán con la palabra resultando se consignará con claridad y con la concisión posible, las pretensiones de las partes y los hechos en las que las funden, que hubieran sido alegados oportunamente, y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse'. Pues bien, si nos fijamos en la redacción de tal precepto, lo que el Legislador contemplaba es que, en los resultandos de la sentencia , se hiciera alusión a los hechos en los que las partes fundasen sus pretensiones y resistencias, pero no exigía, a diferencia de lo que sucedía en la sentencia penal o laboral, una expresa declaración de hechos probados .

En ese concreto panorama normativo la jurisprudencia venía proclamando que las sentencias civiles no precisaban una declaración de hechos probados, en un concreto y específico apartado de las mismas, sirviendo como simple botón de muestra las SSTS de 22 de febrero de 1988 , 17 de julio de 1992 entre otras, lo cual no significaba, en modo alguno, que su fundamentación jurídica no debiera precisar los concretos hechos que de la apreciación de la prueba se reputaban demostrados.

Un segundo momento importante se produce como consecuencia de la LOPJ de 1985 (LA LEY 1694/1985), en cuyo art. 248.3 , se normaba que: 'Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten'. Con ello se vuelve a plantear la controvertida cuestión, que sin embargo es resuelta por la doctrina mayoritaria en el sentido, de que la expresión normativa 'en su caso' suponía una remisión específica a las leyes procesales vigentes para cada orden jurisdiccional, y comoquiera que el art. 372 de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881) no había sido expresamente derogado y no existía una incompatibilidad entre ambas leyes, que amparase una derogación tácita, se siguió insistiendo en que las sentencias civiles no requerían como requisito formal la mentada declaración.

De nuevo la jurisprudencia ampara dicha interpretación con el argumento de que: 'la salvedad 'en su caso', está manteniendo su subsistencia, en ese extremo concreto, del art. 372 de la LEC (LA LEY 58/2000) , que para las sentencias de ese orden jurisdiccional no exige que las mismas contengan formalmente, en párrafo separado, el relato de hechos probados' ( SSTS 1 de julio de 1996 , con cita de otras de dicho Alto Tribunal, y más recientemente las SSTS de 3 de junio de 2004 , 16 de octubre de 2006 y 11 de enero de 2007 ).

Por fin, en este recorrido legislativo, llegamos a la nueva LEC (LA LEY 58/2000) 1/2000, que en su art. 209.2 ª, bajo el epígrafe 'reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias' señala: 'En los antecedentes de hecho se consignarán, con claridad y con la concisión posibles, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieran sido alegados oportunamente, y que tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso'.

Ahora sí, la ley reguladora del proceso civil es la que señala que la sentencia contendrá una declaración de hechos probados, aunque de nuevo reproduce la expresión 'en su caso', que no hace otra cosa que revivir la polémica suscitada, sosteniéndose de nuevo tal innecesariedad con diversos argumentos, tales como que la LEC tiene una vocación de aplicación general, dado su carácter supletorio de los otros procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares ( art. 4), que dicho precepto no contiene un mandato imperativo a diferencia de lo que disponen los arts. 142 de la LECR (LA LEY 1/1882) y 97 de la LPL , unido al argumento de que, en cualquier caso, y siempre que en la fundamentación jurídica de la sentencia se valorasen las pruebas y se señalasen los extremos que se considerasen probados no existiría la indefensión, que es el presupuesto necesario para la declaración de la nulidad de actuaciones.

La solución de un conflicto judicializado, salvo que se circunscriba a una cuestión de índole estrictamente jurídica supone la existencia de unos hechos controvertidos, expresión de las antagónicas posiciones de los litigantes enfrentados en el proceso. Los hechos conforman, por otra parte, el supuesto fáctico de la norma jurídica que ha de aplicarse para la resolución del proceso.

Deviene, pues, consecuencia ineludible que la sentencia que ponga fin al juicio, sometida como está al requisito de la motivación, que imponen los arts. 120 CE (LA LEY 2500/1978) y 218.2 LEC , consigne qué concretos hechos de los alegados por las partes han resultado o no probados y con base a qué concretos argumentos se han considerado como tales, lo que conforma la ineludible motivación fáctica de toda resolución de tal clase. La transcendencia que tiene dicho requisito hay que enlazarlo con la proscripción de la indefensión ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ). Por todo ello, la determinación de los hechos probados de la sentencia civil es un requisito imprescindible de contenido, pero no de forma, de manera tal que la simple omisión en la misma de un concreto y específico apartado de tal naturaleza en el que se contengan, no generará ninguna nulidad de actuaciones, al no existir el requisito de la indefensión, que proclaman los arts. 238.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 225.3 LEC (LA LEY 58/2000).

Ya se han pronunciado nuestros tribunales, tras la entrada en vigor de la nueva LEC (LA LEY 58/2000) 1/2000, en la interpretación del art. 209 , no considerando necesario que las sentencias civiles recojan, en un apartado separado, los hechos probados como requisito de validez, manifestación de lo expuesto la encontramos, en la SSAP de A Coruña, sección 3ª, de 16 de junio de 2006 , Valencia, sección 7ª, de 7 de octubre de 2005 , Tarragona, sección 1ª, de 10 de junio de 2005 , Barcelona, sección 13ª, de 3 de junio de 2005 , Málaga, sección 5ª, de 15 de abril de 2005 , Madrid, sección 21, de 24 de enero de 2005 , o STSJ de Cataluña, de 16 de octubre de 2003 entre otras.

En definitiva siempre que los hechos probados resulten de la fundamentación jurídica de la sentencia no existe la indefensión requerida para decretar una postulada nulidad de actuaciones. Cosa distinta es que la sentencia carezca en su contenido de cualquier referencia a la valoración de la prueba con indicación a los hechos que consideran acreditados, en cuyo caso se impone su nulidad por falta de motivación.'.

Pues bien, en este caso, la sentencia apelada analiza las pruebas, fija su criterio en la apreciación de las mismas, indica que hechos a su juicio han quedado acreditados y cuales no, motivando tal decisión, por lo que, en modo alguno, se ha generado una situación de indefensión a dicha parte recurrente para que se proceda a decretar la nulidad de la sentencia apelada. En tal sentido y a mayor abundamiento, como recoge la STS de 20/07/11 : 'El deber de motivación de la sentencia se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría elartículo 24 CE (LA LEY 2500/1978)(LA LEY 2500/1978) ( SSTC 221/2001, de 31 de octubre (LA LEY 8782/2001) (LA LEY 8782/2001), FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo (LA LEY 1687/2003) (LA LEY 1687/2003), FJ 6; 325/2005 (LA LEY 13/2006), de 12 de diciembre, FJ 2; 61/2008, de 26 de mayo (LA LEY 61661/2008) (LA LEY 61661/2008) , FJ 4). SSTS de 19 de diciembre de 2008 (LA LEY 216105/2008), RC n.º 2519/2002 , 12 de junio de 2009 (LA LEY 92044/2009), RC n.º 2189/2004 , 2 de octubre de 2009 (LA LEY 191957/2009), RC n.º 2194/2002).'. Y el TS en sentencia de 16/03/10 fundamenta: 'es doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala, tan reiterada y conocida que huelga la cita de sentencias concretas, que el deber de motivación de las sentencias se cumple cuando expresen o exterioricen suficientemente la razón causal de su fallo, sin que por tanto sea exigible una respuesta exhaustiva o agotadora a todos los argumentos de las partes, que no deben confundirse con las pretensiones sí necesitadas de respuesta.'. En este caso la sentencia recoge en los antecedentes de hecho los marcos concretos en orden a la pretensiones de la parte actora y en sus fundamentos de derecho analiza conforme a las pruebas obrantes la pretensión de la actora acogiendo la estimación en los términos recogidos en su fallo.

TERCERO.-En cuanto a la caducidad y la STS de 12/01/15 esta Sala en la resolución de 27 de abril de 2017 ya se pronuncia en los siguientes términos: 'El siguiente motivo se refere a si la acción ejercitada está caducada y a ello nos referimos en el recurso nº 64/2017 en los términos siguientes: en Auto del Tribunal Supremo de 1/02/17 ser razona al punto alegado en los siguientes términos: 'El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos:

En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.3.° de la LEC , se alega que la sentencia recurrida ha infringido la prohibición de la 'mutatio libelli' y ha infringido el art. 412 LEC generando indefensión ( art. 24.2 CE ).

En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2.a y 4.° de la LEC , se alega la vulneración de los arts. 218 , 319 , 326 , 370.4 y 376 LEC al no incidir la motivación de la sentencia en todos los elementos fácticos del pleito y no ajustarse a las reglas de la lógica y la razón en la valoración de la prueba sobre la naturaleza de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.

El recurso de casación se articula en un único motivo en el que se invoca la infracción del art. 1301 CC al haber estimado la sentencia recurrida la acción de nulidad por error vicio fundada en esta norma sin haber apreciado que la demanda se interpuso cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde que se consumó el contrato de orden o comisión de compra entre el demandante y BBVA y que, por tanto, la acción había caducado. Se mantiene que nos encontramos ante un plazo de caducidad, citando al efecto varias sentencias de la Sala, entre ellas la 216/2006 de 3 de marzo y la 843/2006 de 6 de septiembre y que el cómputo del plazo debe realizarse desde el momento de consumación del contrato que coincide con la fecha de adquisición de las aportaciones. Cita también sentencias de audiencias que han entendido en casos como el presente que las acciones estarían caducadas.

TERCERO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia más reciente de esta Sala ( art. 483.2.3°, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) y ello es así porque esta Sala ha dictado la sentencia de Pleno 769/2014 de 12 de enero de 2015 en la que se dispone que:

«[a]l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual, Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

No pueden tomarse en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en su escrito presentado tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión por las siguientes razones:

i)Si bien es cierta su afirmación relativa a que la solución ofrecida por la audiencia provincial al tema de la caducidad de la acción no resulta del todo acorde con la doctrina de esta Sala antes expuesta, también lo es que tampoco resulta acorde la que propone el banco recurrente en su recurso de casación, pues en el mismo, tras exponer la contradicción jurisprudencial entre las audiencias, solicita que se declare la caducidad de la acción tomando como dies a quo del cómputo temporal el momento en que se adquirieron las aportaciones financieras, solución desechada por la reciente jurisprudencia de esta Sala.

ii)Cuando la parte recurrente interpuso su recurso de casación (el 6 de febrero de 2015), ya se había publicado la sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 , sentencia que, dada su novedad, fue objeto de una considerable difusión pública y de un necesario conocimiento por parte de los operadores jurídicos, por esta razón, el banco recurrente bien podía haber utilizado en su recurso de casación los argumentos que ahora propone; además, en su escrita de alegaciones se limita a afirmar que la solución de la audiencia se opone a la doctrina de la Sala pero en modo alguno concreta en qué momento el cliente habría sido consciente de su error, que sería el momento desde el cual computar el inicio del plazo de caducidad de la acción, de acuerdo con la doctrina expuesta.

Por último y como reiteradamente funda esta Sala 3ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en punto y consideración a que el producto ahora contratado no es de tracto sucesivo y por ello resulta inaplicable la doctrina jurisprudencial que la Sentencia aplica que esta Sala ya tiene dicho al respecto que 'es así que nos encontramos ante dos contratos, uno presumiblemente de tracto sucesivo (adquisición de obligaciones subordinadas) y otro de carácter perpetuo (suscripción de participacionespreferentes), en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración siempre que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en lasentencia de esta Sección 1ª de 8 de enero de 2014, que a su vez recogió las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONESPREFERENTESY DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

'1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de laacciónde anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues elart. 1301del CChabla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de laaccióncorrespondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en elart. 1969CC, y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

Y por último y como reiteradamente se ha indicado en este supuesto al igual que en otro muchos, en absoluto se ha demostrado que los demandantes conocieran la realidad del producto que adquirían hasta al menos el año 2012, luego es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido a fecha de interposición de la demanda.

Asi por tanto concluímos desestimando la caducidad de la acción denunciada.'.

CUARTO.- Por lo que hace a la falta de legitimación pasiva, error en el título de imputación naturaleza del contrato y normativa aplicable, deberes de información, complejidad del producto, infracción del art. 1.266 del C.C . y 253 del C. de Com . en relación a la nulidad declarada, ya que no existe error alguno en el mandato, en la orden de compra, estamos ante un contrato de comisión mercantil, no ante el contrato de compra, debe mantenerse lo ya fundamentado por esta Sala en resoluciones similares como es el supuesto recogido en la sentencia de 27 de abril de 2017 , en la cual respecto de la falta de legitimación pasiva recogíamos: 'en punto a la mencionada falta de legitimación pasiva 'ad causam' del demandado como dijo la Audiencia Provincial de Valladolid en sentencia de 5 de septiembre de 2013 : 'Ha de precisarse seguidamente que el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer, previamente, tenía por objeto adquirir esas aportaciones subordinadas, es decir los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón. Ningún contrato sin embargo consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores. La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió por tanto entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio pues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes. A la hora de firmar dicha orden de valores Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de este. En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado , quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que estos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.'.

En idéntico sentido la sentencia de esta Sala de fecha 5/03/15 que recoge: '... Por lo que hace al motivo relativo a la falta de acción y de legitimación pasiva de la entidad tanto respecto de la propia compra de los títulos, así como respecto a los efectos restitutorios de los pronunciamientos condenatorios, esta Sala en resolución, entre otras, de 9 de julio de 2014, fundamentó lo que a continuación se transcribe: 'En cuanto a la falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad, esta Sala en sentencia de 12/06/14 al respecto en supuesto similar ha mantenido: '... En cuanto a los motivos del recurso formulado por la entidad bancaria, y por lo que hace a la falta de legitimación pasiva, tal y como se cita de adverso esta Sala si bien tratando y analizando la excepción en dicho supuesto, de falta de Litis consorcio pasivo necesario en sentencia de 14 de Noviembre de 2013 mantuvo: 'Pues bien tal y como argumenta la adversa en el presente procedimiento no constituye objeto de la Litis, las circunstancias concretas de las respectivas emisiones realizadas por Caja Madrid Internacional Preferred S.A. ni siquiera si se cumplió en su emisión la normativa aplicable a las mismas, ya que lo que se ventila tal y como la propia recurrente determina es si se produjo un vicio en el consentimiento de la actora a consecuencia de el asesoramiento previo y recomendación efectuado por la parte demandada y hoy apelante, por tanto y a mayor abundamiento no existiendo pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia respecto de dicha entidad ajena a la relación contractual discutida, no procede estimar la referida excepción.'. Por tanto debe mantenerse la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto a que no cabe admitir que no exista vínculo jurídico alguno entre las partes litigantes, ya que como se razona: 'la parte actora no aduce en su demanda que la entidad emisora no haya cumplido alguna de las obligaciones que le correspondan por razón del producto contratado. Lo que se alega es que no hubo información veraz y suficiente, interesando por ello la nulidad del contrato. Contrato que no fue suscrito con Fagor Sdad. Coop., sino que se firmó con la entidad ahora demandada, pues baste el somero examen de los documentos de orden de compra (nº 12 de la demanda y 6 de la contestación) para colegir que las partes contratantes son la ahora demandante y Banco Santander, y que es el logotipo de esta entidad bancaria el que aparece en dicho documento, así como que es Banco Santander el que redacta los términos y condiciones del mismo y, sobre todo, la que informa sobre las características del producto. Lo que la parte actora sostiene es que no fue emisora puesto que la misma no llega a estar en contacto con el cliente. Fue la entidad demandada '... la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora ... lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ) ...'. De lo que se concluye que en tanto que no hay prueba alguna aportada por el recurrente que no fuera quien ofertó el producto al actor, que el mismo contratara dicho producto en base a la información y confianza que en el empleado del banco depositó, para suscribir el producto objeto de litis, es evidente y manifiesto que el contrato cuya nulidad se pretende no es un mero mandato, por lo que se desestima el motivo.

QUINTO.- En la citada resolución manteníamos así mismo en cuanto a la complejidad del producto, deber de información y normativa aplicable, señalar que con relación a las obligaciones subordinadas se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.

Las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. De estas notas se ha de derivar se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante. Respecto del deber de información, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De conformidad a la legislación aplicable al presente supuesto, nos encontramos que por las actoras adquirieron deuda subordinada antes de la modificación dela LMV efectuada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, pero ello no es óbice para establecer el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria como básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto de lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero también sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato que se debe de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así el artículo 79 de la LMV, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; el RD 629/1993, concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (artículo 4 del Anexo I), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (artículo 5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, tanto para la celebración de contratos más simples, como puede ser la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros Las pruebas examinadas en el anterior fundamento, de igual modo que en la sentencia de instancia, y pese a los argumentos del recurso de apelación, nos han de llevar a concluir que por la entidad no se cumplió con los deberes establecidos tanto por la Ley Mercado de Valores, ni en la redacción primitiva. A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos del artículo 1266 Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 .

Con base a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al supuesto del presente recurso, con el examen de las pruebas aportadas y examinadas en anteriores fundamentos, con la conclusión de haberse infringido el deber de información, y aunque la infracción de este deber no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, sin embargo, sí que puede incidir en su apreciación, es más, como se reitera por la jurisprudencia en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( SSTS 10 diciembre de 2015 Recurso: 2066/2012 Y 30 de noviembre 2015 Recurso: 1791/2012 , entre otras muchas). De esta manera, con relación al requisito de ser esencial, no podemos obviar que los defectos en cuanto a la información del producto, la que se les dio a las demandantes no fue adecuada a la complejidad del producto suscrito, con términos de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, y con un perfil no adecuado a la complejidad de los producto.

En consecuencia, tales presupuestos nos han de llevar (de manera clara y patente) a establecer la falta de conocimientos sobre el producto contratado y sus riesgos principales, lo que conlleva apreciar que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error. De igual modo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, que no fueron observados, inciden, de forma directa, sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si al tratarse de clientes sin conocimientos financieros estaban necesitados de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable a los clientes. Sin que pueda ser de recibo las alegaciones del recurso respecto de los deberes del inversor. Máxime si tenemos en cuenta las circunstancias personales de las demandantes, sin conocimientos financieros.

SEXTO.- En cuanto a la infracción del art. 1303 del C.C . al imponer a la parte la obligación de restituir el precio pagado por las AFS. Infracción del citado artículo en relación con el art. 1.108 y 1.100 del C.C . Infracción del art. 1308 del C.C ., la obligación de restitución respecto delos gastos de custodia. Al respecto tal y como hemos mantenido en anteriores resoluciones por ejemplo en la de 27 de abril de 2017: 'El último de los alegatos se refiere a la improcedencia del pago de intereses legales por el precio de las AFS desde la fecha de la orden de valores así como error de derecho en obligaciones restitutorias de las comisiones de cuestodia y gastos como la Sentencia declara.

Nuevamente reiterar que la Sala ya ha resuelto tales cuestiones siendo que al respecto decimos:'Por lo que hace a los intereses esta Sala entre otras resoluciones en la de fecha 20 de julio de 2016 mantenía que: 'como indica laAudiencia Provincial de León en sentencia de 4 de julio de 2014 trata sobre la cuestión objeto de debate en esta alzada en los siguientes términos: 'Intereses brutos y enriquecimiento injusto.

Finalmente se plantea la errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad respecto de los intereses legales devengados y que la parte actora debe devolver como consecuencia de la declaración de nulidad.

Los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de participacionespreferenteshan sido delimitados en la Sentencia objeto de recurso que se aclara en resolución posterior. Dichos efectos vienen determinados ope legis por el art. 1303 que implica la devolución de prestaciones, de forma que el Banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entendiendo por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos que le hayan dado por el producto con sus correspondientes intereses.

En este apartado surgen dudas sobre la cuantía que la parte actora debe devolver, si son los intereses que recibió por las ParticipacionesPreferenteso si debería incluir también la suma que se abonó por el banco directamente a la administración tributaria por retención de impuestos. Se está contemplando el concepto de intereses netos o intereses brutos.

La aplicación delartículo 1.303 del Código Civil(LA LEY 1/1889) y los términos concretos del precepto, una de las 'cosas que hubiesen sido objeto del contrato', implica la vuelta, tras la nulidad, a la situación preexistente, lo que exige la devolución de lo que, por razón de intereses, desembolsó el Banco, ya fuera porque anticipó (retuvo) una determinada suma en concepto de impuestos que corrían por cuenta de la beneficiaria de los mismos, ya porque hiciera pago líquido de lo restante. Esta interpretación se corresponde con la posición que mantiene la parte recurrente.

En este punto debe seguirse la posición que la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de León ya ha fijado con anterioridad. En concreto laSentencia de la Sección Segunda de fecha 18 de junio de 2014 estima el recurso de apelación y acuerda el reconocimiento a favor del Banco del derecho a que le sea restituido el importe de los intereses brutos que fueron liquidados y abonados a favor de la parte actora con sus intereses legales de la fecha de cada pago. Los argumentos que se ofrecen son los siguientes: 'Laspreferentesson activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal ( artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (LA LEY 3030/2007) , por el que se aprueba elReglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, art. 75,76,78del citado reglamento y artículo 91), formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos al actor, previa deducción de los intereses brutos de las retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las obligaciones subordinadas y participacionespreferentescuyos contratos de suscripción han sido declarados nulos en la sentenciad de instancia.....y no habiéndose desvirtuado el hecho de que dichas retenciones hubieran sido ingresadas al Estado por la entidad bancaria, tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada'.

Este motivo de recurso ha de ser estimado y los beneficios a devolver por la actora se concretan en los intereses brutos que percibió: directamente (intereses netos), incrementados con la retención que se abonó a la administración tributaria, extremo que se justificará en ejecución de sentencia.'

En este orden esta Sala ha mantenido dicha postura al resolver sobre el recurso de apelación nº 199/16 en auto de fecha 23/06/16 que establece: 'Desde lo razonado; en el presente y en cuanto resulta necesario llegar al cumplimiento de lo realmente pretendido y resuelto en sentencia, no podemos admitir la alegación del apelante de que en la sentencia cuya ejecución se pretende no se establece condena alguna a esta parte apelante; ello en extremo a que debe abonar intereses de la cantidad a que esta obligado a devolver al Banco Santander, parte ejecutada; y ello es así porque de forma expresa en el fundamento quinto se dice, y en relación a las consecuencias de la declaración de nulidad, que estima concurre a favor del actor que: 'En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad ha de indicarse que la misma ha de conllevar los efectos previsto en elartículo 1.303 CC, que no son otros que la restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que las partes afectadas por la nulidad, la actora y la entidad bancaria, vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidados ( STS de 22 de abril de 2.005 entre otras muchas).

Dicho de otra forma, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los actores con más sus intereses conforme a la previsión delArt. 1.303 del CCque, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a laacciónejercitada de nulidad (que no de incumplimiento contractual) es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de las participaciones sociales antes citado conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones'.

Y de lo transcrito; si bien es cierto que en el fallo de la referida sentencia dice: 'con obligación de la demandada' también lo es que inmediatamente ante también dice 'que debo condenar y condeno a la restitución recíproca de obligaciones derivadas de la nulidad declarada y por efecto legal inherente al 1.303 del CC ...', es obligado comprender que en el contenido de esta expresión, refiere su explicación en cuanto al modo de ser aplicada, y su desarrollo en motivación explícita fundada en el fundamento quinto de la sentencia (fundamento arriba transcrito); y por ende para esta Sala la sentencia condena a ambas partes a devolverse las cantidades que hubieran percibido y con los intereses devengados desde que se obtuvieron y se reintegraron (así se comprenden las devoluciones de las cantidades percibidas con sus frutos y rentas).'

Y laSentencia de la audiencia de Pontevedra también citada de 14 de marzo de 2014recoge: 'Elart. 1303 CC(LA LEY 1/1889) establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses.

LaSTS de 15 de abril de 2009hace un repaso a la doctrina sentada en los últimos años en relación a la aplicación delart. 1303 CC(LA LEY 1/1889):

'LaSentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005, por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación alartículo 1303 del Código Civil(LA LEY 1/1889), en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembrey30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembrede 19889, 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). Elart. 1303 del Código Civil(LA LEY 1/1889) se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) yel precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En lo que aquí ahora interesa, matiza laSentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».

Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción.'

Y en cuanto a los gastos de custodia, corresponden igualmente a la parte actora recibir su abono ya que así lo manteníamos en nuestra sentencia de 30 de Diciembre de 2014 confirmada en resolución del TS de 1/02/07 en tal sentido recogíamos que 'Como consecuencia de lo anterior se condena a la demandada a la devolución del capital invertido (83.250 euros), actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de la contratación, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la actora, o que lo fueren en lo sucesivo, por la contratación, el mantenimiento, o por cualquier otra razón de la inversión demandada.'.

Y en cuanto a los gastos de custodia, corresponden igualmente a la parte actora recibir su abono ya que así lo manteníamos en nuestra sentencia de 30 de Diciembre de 2014 confirmada en resolución del TS de 1/02/07 en tal sentido recogíamos que 'Como consecuencia de lo anterior se condena a la demandada a la devolución del capital invertido (83.250 euros), actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de la contratación, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la actora, o que lo fueren en lo sucesivo, por la contratación, el mantenimiento, o por cualquier otra razón de la inversión demandada.'.

Así mismo recordar los efectos de la nulidad. Elartículo1303 delCódigo Civil, establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses»; siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( TS. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011 ) EDJ 2013/225909 , 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009 ) EDJ 2011/312051 , 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ) EDJ 2010/246590 , 22 de mayo de 2006 (RJ, 24 de marzo de 2006 (RJ, 13 de diciembre de 2005 (RJ, 22 de noviembre de 2005 (RJ.198), 6 de julio de 2005 (RJ, 11 de febrero de 2003 (RJ, y las que en ellas se citan abundantemente, y sentencia nº 81/2014 de la Sección 3º de la AP de Coruña), que:

(a) Dichopreceptoes aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo. Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

Decretada la nulidad de la orden aquella de suscripción de las participaciones preferentes las partes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.'.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas en cuanto a las costas se alega se vulnera el art. 394.2 LEC ya que la demanda no se ha estimado mas que parcialmente, en cuanto se ha incluido en la parte dispositiva en contra de los actores los intereses devengados por los intereses percibidos por estos. En cuanto a la imposición de las costas tanto en cuanto a las de instancia como a las de esta alzada se ha de estar al principio de estimación sustancial, tal y como se recoge en la S. De la A.Pr. de Guadalajara de 3/11/04 : 'En relación con el tema suscitado, viene acogiendo esta Audiencia el criterio de la estimación sustancial, conforme al cual se trata de 'poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio', lo que resulta coherente con la doctrina mantenida en las SSTS 1-7-1993 y 5-1-1989 que, en supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial, establecieron que resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, y contraviene el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, criterio que reproduce la STS de 4 julio de 1997 que entendió que una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda justifica el pronunciamiento sobre costas, pues dicha condena, como dice la STS 7 marzo 1988 no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento; en el mismo sentido la STS 21 diciembre de 2002 al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991 , no debiendo el término 'totalidad' conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso; doctrina que ha recogido esta Sala en las sentencias 3 abril de 2000 , 31 octubre de 2001 , 17 de febrero de 2003 , resoluciones en las que señalamos que acogiéndose la pretensión de la actora en lo sustancial ello debe comportar que las costas se impongan a la parte interpelada, criterio reiterado, entre otras, en las sentencias de 30-11-2001 , 24-7-2002 , 8-11-2002 y 27-1-2002 , en las que citamos la STS 10-7-2000 .

Sin que habida cuenta la Jurisprudencia existente pueda mantenerse la no aplicación por virtud de considerar la existencia de dudas de hecho y/o derecho, por tanto se confirma el pronunciamiento de las costas de instancia, y se imponen a la parte apelante las de esta alzada, arts. 394 y 398 LEC .

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 602/16 de fecha 15 de Febrero de 2017, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0208 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.