Sentencia CIVIL Nº 260/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 193/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00260/2018
Rollo nº 193/18
Autos nº 615/16
Ilmos. Sres.
Presidenta Acctal.: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 260/2018
En Palma de Mallorca, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos los presentes autos en los que se
ejercita acción de privación de patria potestad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de
DIRECCION000 , estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte
demandante -apelante Dña. Flor , siendo su Procurador D. PEDRO ANTONIO PUIGDELLIVOL ALOU y su
Abogado D. Miguel Crespí Font, y como parte demandada- apelada D. Roque , no personado en la alzada,
actuando como parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución
judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 en fecha 20 de noviembre de 2017 en los presentes autos en los que se ejercita acción de privación de patria potestad, seguidos con el número 615/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Flor frente a Roque . Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, Dª Flor , y se fundó en los motivos que se resumirán en la fundamentación jurídica de la presente sentencia. Terminando el recurso con el suplico de que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma: '...recurso de apelación contra la Sentencia recaída en el presente procedimiento, y tras los trámites de rigor, eleve los autos a la Superioridad, y SUPLICO A LA SALA dicte Sentencia por la que estimándose el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictar otra en virtud del cual se proceda a la admisión de la demanda, con todo lo demás que fuere procedente con arreglo a Derecho.'

TERCERO.- Por parte del Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que se opuso a los motivos del recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, al ser correcta y ajustada a Derecho; añadiendo que: '...si bien es cierto que el padre no cumplió con los deberes inherentes a la patria potestad durante todos estos años anteriores a la demanda ello al parecer fue debido a causa de su drogadicción y de hecho, por sentencia firme de fecha 21/12/15, dictada en el procedimiento de modificación de medidas 286/15 por el juzgado de primera instancia n° 5 de DIRECCION000 , se acordó, entre otras medidas, y por mutuo acuerdo, atribuirse el ejercicio en exclusiva de la patria potestad a la madre, si bien actualmente, como acertadamente razona el juez 'a quo', teniendo en cuenta la edad de la menor 16 años y medio, que el padre se encuentra en un estado avanzado de rehabilitación frente a drogodependencia, que en año y medio la menor alcanzará la mayoría de edad y que se encuentra perfectamente atendida y no tiene obstáculos (o no debería tenerlos) por falta de contacto con el padre en cuanto a la adopción de decisiones en los que hayan de intervenir los progenitores puesto que el ejercicio de la patria potestad está atribuido en exclusiva a la madre, consideramos que no es necesario en beneficio de la menor privar totalmente al padre de la patria potestad, máxime cuando el mismo manifestó su interés por no perderla.' ÚLTIMO. - No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO. - En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Flor , accionaba contra D. Roque solicitando, en cuanto a éste, la privación de patria potestad respecto de una hija que tienen en común, nacida el NUM000 de 2001, alegando, en esencia: que el 21 de diciembre de 2015 se dictó sentencia de mutuo acuerdo por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de DIRECCION000 en el marco del procedimiento de modificación de medidas núm. 286/2015, por la que se acordó, entre otras medidas, la atribución del ejercicio de la patria potestad sobre la menor a la hoy actora; sucediendo que, el padre, ni tiene ni ha tenido contacto con la menor. En consecuencia, se solicitaba que se acuerde la privación de la patria potestad del demandado sobre la hija menor común, atribuyéndose en exclusiva a la actora.

El demandado no se personó en el procedimiento, siendo declarado en rebeldía. No obstante, asistió al acto de la vista.

La sentencia de instancia, tras recordar que la declaración de rebeldía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario, valoró la prueba practicada sobre la base de considerar, como hecho controvertido, la ausencia de contacto entre la menor y su padre desde hace unos 10 años, pasando, en consecuencia, a estudiar si tal hecho era o no suficiente como causa de privación de la patria potestad, recordando, en dicho sentido, lo que se dirá: 'El artículo 170 del Código Civil establece que 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.' La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado ese artículo en el sentido de considerar que contiene una cláusula general pero que para la efectiva privación de la patria potestad ha de estarse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto y, en todo caso, el factor determinante es si esa privación es favorable al interés del menor. No existen, como sostiene la actora, dos vías alternativas para la privación de la patria potestad: una por ser favorable al interés del menor y otra alternativa como una sanción, sino que ha de concurrir un incumplimiento de los deberes y, además, que la privación de la patria potestad sea favorable al interés del menor. Además, la doctrina jurisprudencial es muy clara en cuanto al carácter excepcionalísimo de la privación de la patria potestad y la interpretación restrictiva de la norma.

Así, por todas, cabe citar la SAP Madrid 831/2016 y, en el ámbito de nuestra Audiencia, la SAP Baleares 90/2013 que recogen idéntica doctrina consolidada del Tribunal Supremo: 'La patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden -- artículo 39.3 de la Constitución Española --, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9, y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución. Por ello, y como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala mediante sentencia de fecha 30 Mar. 1999 , la privación de la patria potestad -- artículo 170 del Código Civil --, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige: a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor. Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.' Dentro de dicho contexto, la sentencia de instancia valoró la prueba practicada y concluyó que, si bien se apreciaba la existencia de una falta de contacto entre el padre y la hija de 16 años desde hace unos 10 años, sin embargo, no se apreció que el interés de la menor, habida cuenta de su edad y de que el padre ya tiene suspendido el ejercicio de la patria potestad por resolución judicial, pudiera resultar beneficioso para la menor. En consecuencia, y considerando que, en el mejor de los casos, la privación de patria potestad resultaba inocua respecto al interés de la menor, unido ello al carácter excepcionalísimo de dicha privación, la sentencia desestimó la demanda interpuesta por Dª Flor frente a D. Roque , condenando a aquella al pago de las costas Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación en los términos referidos en los Antecedentes, oponiéndose el Ministerio Fiscal, tal y como consta también en los Antecedentes de esta sentencia.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por el dictado de una sentencia en la que se prive de la patria potestad al demandado, con relación a la hija común, de 16 años de edad, considerando dicha parte que concurre una confusión del juez a quo, que trata la atribución del uso exclusivo de la patria potestad como si fuera una suspensión del ejercicio de la misma, afirmando que: ' De hecho, ni siquiera en caso de fallecimiento del progenitor que tiene atribuida la guardia y custodia habría riesgo ninguno puesto que la suspensión del ejercicio de la patria potestad respecto al padre acordada judicialmente no se alza o se cancela por el hecho del fallecimiento del progenitor que ostenta la guardia y custodia de la menor'. Cuando, según afirma la apelante: 'EN NINGÚN CASO HA HABIDO UNA SUSPENSIÓN del ejercicio de la patria potestad, que es algo negativo, sino que ha habido una atribución en exclusiva a la Sra. Flor , lo que determina que, en el caso que hablamos, automáticamente subyacería la patria potestad de quién no ha sido privado ni suspendido sino que únicamente ha permitido -pues se llegó a un acuerdo judicial al respecto- que ella ostentara el uso exclusivo de la patria potestad en el sentido del artículo 92.4 CC : Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges. Ello contradice la manifestación del juez a quo, pues en el supuesto que comentamos, el demandado-apelado aparecería como único titular de la patria potestad.' Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que se opuso a los motivos del recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, al ser correcta y ajustada a Derecho, añadiendo que: '...si bien es cierto que el padre no cumplió con los deberes inherentes a la patria potestad durante todos estos años anteriores a la demanda ello al parecer fue debido a causa de su drogadicción y de hecho, por sentencia firme de fecha 21/12/15, dictada en el procedimiento de modificación de medidas 286/15 por el juzgado de primera instancia nº 5 de DIRECCION000 , se acordó, entre otras medidas, y por mutuo acuerdo, atribuirse el ejercicio en exclusiva de la patria potestad a la madre, si bien actualmente, como acertadamente razona el juez 'a quo', teniendo en cuenta la edad de la menor 16 años y medio, que el padre se encuentra en un estado avanzado de rehabilitación frente a drogodependencia, que en año y medio la menor alcanzará la mayoría de edad y que se encuentra perfectamente atendida y no tiene obstáculos (o no debería tenerlos) por falta de contacto con el padre en cuanto a la adopción de decisiones en los que hayan de intervenir los progenitores puesto que el ejercicio de la patria potestad está atribuido en exclusiva a la madre, consideramos que no es necesario en beneficio de la menor privar totalmente al padre de la patria potestad, máxime cuando el mismo manifestó su interés por no perderla.' Considerando la Sala que, precisamente, al haberse acordado en un convenio regulador la suspensión, que no privación, de la patria potestad, lo primero que tendría que haber acreditado la parte actora-apelante era la alteración de las esenciales circunstancias concurrentes al tiempo del convenio, de fecha 21.12.15, en orden a justificar, en dicha alteración, la modificación de las medidas en él acordadas ( arts. 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90, 91 y 100 del Código Civil). Sin embargo, no solo no se prueba en autos una alteración sustancial, sino que el recurso no se basa en tal hecho sino en la posibilidad de que, si falta la madre, la patria potestad la ejerza el padre, frente a los abuelos. Lo cuales, en la consideración de la actora-apelante, parece que serían mejores que el padre para el ejercicio de tal función. Aspecto éste que, según aprecia el Tribunal, no se acredita en autos y, en cualquier caso, parte de la base de un futurible no circunstanciado por la parte apelante.

Destacando para la Sala el hecho de que, precisamente, los incumplimientos de los deberes paterno- filiales que la parte apelante pretende imputar al demandado, en orden a justificar su pretensión de pérdida de la patria potestad (tales como, por ejemplo, el tiempo que lleva el padre sin ver a Alejandra , o la condena por impago de alimentos), todos ellos concurrían antes de la firma del convenio, según se deriva de las propias fechas incorporadas al recurso de apelación. Por lo que no cabe hablar de alteración sustancial de las circunstancias a la sazón concurrentes y que, de existir, pudiera justificar una modificación de lo en su día pactado en el contrato constitutivo del convenio regulador.

Apreciando la Sala, en definitiva, que como recuerda la sentencia, el artículo 170 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen que la privación de la patria potestad, por su gravedad, ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, sin poder ser considerada, sin más, una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares; de modo que, para establecerla, no basta la sola constatación de un incumplimiento relevante de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente, en un determinado momento, para los intereses del menor.

Sucediendo que, en el caso de autos y como se motiva en los principales puntos de la sentencia, los cuales no han quedado desplazados por el recurso: En el presente caso consta que el padre no ha estado en contacto con la menor desde hace diez años.

La causa de esa falta de contacto es, al parecer, que el padre se encontraba (y se encuentra) inmerso en un proceso de rehabilitación frente a drogodependencia. En el acto del juicio el padre manifestó no estar de acuerdo en la privación de su patria potestad y, así mismo, manifestó su interés en reanudar relación con su hija. Ese interés que manifiesta, desde luego, no se ha visto apoyado en lo más mínimo por cualquier evidencia que permita tenerlo por acreditado pero la sola manifestación de su voluntad ya basta para entender que no está de acuerdo en esa privación de la patria potestad.

No existiendo acuerdo entre los progenitores y concurriendo esa falta de contacto, procede examinar si concurre un beneficio para el interés de la menor.

A ese respecto, la menor tiene ya 16 años y saldrá de la minoría de edad en un plazo de 18 meses. Se encuentra perfectamente atendida y no tiene obstáculos (o no debería) por falta de contacto con el padre en cuanto a la adopción de decisiones en los que hayan de intervenir los progenitores puesto que el ejercicio de la patria potestad está atribuido en exclusiva a la madre.

En resumen, se aprecia la existencia de una falta de contacto entre el padre y la hija de 16 años desde hace unos 10 años pero, así mismo, no se aprecia que el interés de la menor, habida cuenta de su edad y de que el padre ya tiene suspendido el ejercicio de la patria potestad por resolución judicial pueda resultar beneficioso para la menor. En el mejor de los casos la privación de patria potestad es inocua respecto al interés de la menor, algo que es contrario al carácter excepcionalísimo de esa privación y alejado de los casos extremos en los que se acepta por el Tribunal Supremo.

Añadiendo la Sala, en dicho sentido, que la preferencia materna por sus padres (abuelos maternos), para el caso de no estar la madre, no se justifica en el recurso ni se acredita en autos; siendo estos, además, ajenos a la causa y estando, tal supuesto, fundado en un futurible ajeno a la presente realidad procesal y para el que, en su caso, cabría instar las medidas convenientes por los eventuales interesados.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia, las dudas de hecho y de derecho que subyacían, y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Criterio que, asimismo, se considera aplicable en la primera instancia, por lo que procede dejar sin efecto el pronunciamiento en costas de dicha fase procesal. Recordando, al respecto, la doctrina contenida en la sentencia de 10 de diciembre de 2010 ( REIP 680/2007), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se afirma: 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000).

Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009, RC n. º 532/2005, 10 de febrero de 20101, RC n. º 1971/2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.' VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. Flor , siendo su Procurador D. PEDRO ANTONIO PUIGDELLIVOL ALOU, contra la sentencia dictada por el Ilma. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 en fecha 20 de noviembre de 2017 en los presentes autos en los que se ejercita acción de privación de patria potestad, seguidos con el número 615/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia, no obstante, dejando sin efecto el pronunciamiento en costas.

2) ACORDANDO, en consecuencia, no hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Recursos. - Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.