Sentencia CIVIL Nº 260/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 425/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00260/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2016 0013285
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001006 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: MARIA TRILLO DEL VALLE
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 260/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a cinco de septiembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 425/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 8 de Coruña, en Juicio ordinario núm. 1006/2016, seguido entre partes: Como
APELANTE: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. TRILLO

DEL VALLA; como APELADOS: DON Eulogio Y DOÑA Adolfina , representados por el/la Procurador/a Sr/
a. GONZALEZ MORO MENDEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 18 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Eulogio y Adolfina contra Abanca Corporación Bancaria S.A. y debo declarar y declaro la nulidad relativa del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 7 de abril de 2009 y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el saldo que resulte de lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo, y todo ello, con imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del Banco demandado, Abanca, se recurre en apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña que estimó la demanda de Don Eulogio y Doña Adolfina y declaró la nulidad de la orden de adquisición de las participaciones preferentes a que se refiere la demanda y pleito, condenando a la demandada a abonar a los demandantes el saldo resultante de la compensación a que se refiere la sentencia, y pago de costas. Los demandantes habrían prestado su consentimiento contractual viciado por un error esencial y excusable sobre el producto financiero, imputable a la entidad comercializadora por incumplimiento de sus obligaciones de información, conforme a la legislación y jurisprudencia en la materia.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia consideró la naturaleza, características esenciales, y régimen jurídico relativo a las participaciones preferentes, su contratación y obligaciones. Asimismo la normativa y jurisprudencia acerca del error como vicio del consentimiento anulatorio del contrato y sus requisitos en relación a los deberes de información impuestos por la legislación y jurisprudencia a la entidad comercializadora de esta clase de productos financieros. También lo referente a la carga de prueba. Y, valorando la documentación y circunstancias del caso enjuiciado, el juzgador de instancia llegó a la conclusión de faltar prueba de haberse proporcionado a los clientes información suficiente del producto y haber éstos padecido un error esencial y excusable invalidante al contratarlo. En cuanto al tema de la caducidad de la acción de nulidad conforme al artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia en la materia objeto del litigio, consideró que a falta de mayores datos el inicio del cómputo de los cuatro años del plazo legal sería la fecha del canje de las participaciones preferentes por las acciones después vendidas en junio de 2013, rechazando así otros momentos anteriores alegados por la parte demandada, básicamente porque la STS de 20 de diciembre de 2016 invocada se trataría de una sentencia aislada y ubicaría el día inicial en la aplicación de las medidas de gestión acordadas por el FROB, no pues en la intervención sino tras ser intervenida; y tampoco podría tomarse la fecha del 30 de marzo de 2012 porque el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales y de suspensión de pago de remuneraciones e intereses de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas no acreditaría conocimiento individualizado por los demandantes de la naturaleza, características y riesgos del producto realmente contratado; y tampoco sería suficiente con la reclamación efectuada en agosto de 2012 para una comprensión real. Igualmente se rechazó en la sentencia el alegato relativo a los actos propios dada la jurisprudencia al respecto. Tampoco se produciría retraso desleal en el ejercicio de la acción de anulación.

La sentencia aludió también al tema del asesoramiento. Y estableció las consecuencias o efectos de la nulidad conforme al artículo 1303 del Código Civil y la jurisprudencia.



TERCERO.- El recurso de apelación se centra en el motivo de la caducidad de la acción. Se alega infracción del artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia en la materia. Se sostiene que especialmente la STS de 20 de diciembre de 2016 habría fijado como inicio del cómputo del plazo de la acción de nulidad ejercitada el de la intervención de la entidad bancaria por el FROB el 30 de septiembre de 2011. Otro momento sería el 30 de marzo de 2012 de suspensión de las remuneraciones e intereses acordada por el consejo de administración de la entidad puesta en conocimiento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el hecho notorio de la amplísima difusión que habría tenido. En este sentido estaría la sentencia de la Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 7 de abril de 2017. Se añade el dato de las manifestaciones de afectados y el inicio del procedimiento de arbitraje ante el Instituto Galego de Consumo. Y otro momento, definitivo, sería el de la reclamación presentada por los demandantes ante el Instituto Galego de Consumo el 14 de agosto de 2012, que en la demanda se tergiversaría, además de haberse orillado en la sentencia, cuando sería un hecho incontrovertible del conocimiento por los actores del producto, sus riesgos, y que no habían contratado un depósito a plazo, saliendo del error. Se invocan en este sentido sentencias de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial como la de 18 de mayo de 2016. Por ello la acción estaría caducada al haberse presentado la demanda judicial después del plazo legal de los cuatro años y no ser susceptible de interrupción.

La parte demandante alegó en apoyo de la sentencia y en contra del recurso, pidiendo su desestimación.



CUARTO.- Se estima el recurso de apelación.

En la materia objeto del recurso hay que estar a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil para los contratos anulables por vicios del consentimiento y a la jurisprudencia específica marcada a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015 recogida también en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Como señala la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación. Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, posteriormente reiterada en otras sentencias del Alto Tribunal como las citadas más arriba.

Sobre tal base, este Tribunal de la Audiencia Provincial a su vez tiene reiterado., por un lado, que el inicio del cómputo del plazo legal no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa, pues no es algo automático y dependerá de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si puede concluirse que ha sido entonces o más adelante cuando el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, normalmente tras prolongarse o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc (en esta línea nuestras sentencias de 17/3/2016, 27/3, 30/6, 29/9 y 24/10/2017, o 27/3/2018, entre otras).

Añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y para su aplicación ha de quedar claramente demostrada.

Tampoco cabe presumir ni tener por demostrado que los demandantes conocieran el acuerdo del consejo de administración de la entonces NCG Banco de suspensión de remuneraciones e intereses o que solo por esto o por la comunicación a la CNMV tuviera ya en ese momento conocimiento de lo realmente contratado y saliese del error padecido al contratar las participaciones preferentes en cuestión, cuando ni siquiera hubo una comunicación individualizada a los clientes tenedores de participaciones preferentes, como bien se advirtió en la sentencia recurrida.

Por su parte, las manifestaciones de afectados o noticias de prensa no tiene que ser decisivo en el sentido pretendido por la parte recurrente, aunque son datos valorables en unión de otros y dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto.

Por lo que respecta a la STS de 20 de diciembre de 2016 decir que ha de entenderse en las circunstancias del caso entonces enjuiciado. No modificó la jurisprudencia en la materia ni puede interpretarse en el sentido de que en los pleitos de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de NCG o Abanca el día inicial fuese el 30 de septiembre de 2011. Y tampoco es exacto que fuese en esta fecha la intervención bancaria de NCG Banco por parte del FROB, tema éste desgranado por ejemplo en las sentencias de la Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 23 de marzo y 15 de mayo de 2018, a cuya lectura de los detalles de la secuencia histórica nos remitimos, para concluir que el 30 de septiembre de 2011 no hubo tal intervención, sino medidas de reforzamiento o aportación de capital que generaba en la opinión pública una mayor sensación de seguridad, por estar Estado detrás de la entidad bancaria, produciéndose la intervención el 26 de diciembre de 2012. Y así lo dijimos en la sentencia de esta Sección 5ª de 19 de julio de 2018.

Ahora bien, el Tribunal no puede estar de acuerdo con la sentencia en cuanto a la valoración del hecho de la reclamación efectuada ante el Instituto Galego de Consumo el 14 de agosto de 2012. El documento refiere haber invertido los 42 mil euros en participaciones preferentes por consejo de los empleados de la entidad, que no le dijeron que arriesgaba su dinero, ni que tendría problemas para retirarlo. Es demostrativo de haberse enterado ya entonces (sea por las protestas o manifestaciones o por las noticias de prensa o por otra vía) de lo realmente contratado, y del error padecido cuando contrataron el producto, reclamando ante el Instituto Galego para intentar conseguir solucionar precisamente el problema que le había causado ese producto. Que realmente se trataba de participaciones preferentes y no de ningún depósito a plazo u otra cosa, que era un producto de riesgo, que podían perder dinero y no recuperarlo. Los demandantes tenían entonces a su disposición un plazo legal relativamente largo de cuatro años para ejercitar su acción de anulación del contrato mediante demanda judicial. Ésta se presentó pasado el plazo. Y tratándose de un plazo de caducidad no es susceptible de suspensión ni interrupción. Por todo ello no cabe aceptar el alegato de los demandantes de no haber salido entonces de su error sino más tarde o de que se les dijo que se iba a solucionar el problema.

Desgraciadamente para ellos la conclusión es que la acción estaba caducada y por ello debe ser estimado el recurso de apelación y revocada la sentencia de primera instancia para desestimar la demanda.



QUINTO.- Dada la conclusión antedicha no procede hacer mención de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC) y es preceptiva la imposición de las costas de la primera instancia a los demandantes vencidos ( arts. 394), debiendo devolverse el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia recurrida, en el sentido de desestimarse la demanda de Don Eulogio y Doña Adolfina , absolviendo a la parte demandada Abanca de las pretensiones ejercitadas contra ella, con imposición a la parte demandante de las costas de la primera instancia. No se hace mención de las costas de la apelación y procede devolver el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.