Sentencia CIVIL Nº 260/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 11/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0065940
Recurso de Apelación 11/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 369/2016
DEMANDANTE/APELADO: D. Víctor y Dª Soledad
PROCURADOR: Dª ARANZAZU ESTRADA YAÑEZ
DEMANDADO/APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR: D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 260
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
369/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 11/2018,
en los que aparece como parte demandante-apelada D. Víctor y Dª Soledad , representados por la
Procuradora Dª ARANZAZU ESTRADA YAÑEZ, y como demandada-apelante BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. (antes CATALUNYA BANC, S.A.), representada por el Procurador D. ARMANDO PEDRO
GARCÍA DE LA CALLE.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17 de mayo de 2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Estrada Yañez, en nombre y representación de D. Víctor , Dª Soledad , contra BBVA S.A. debo declarar y declaro la nulidad de: 1) la orden de compra de 13/11/2008 de obligaciones de Deuda Subordinada de B 8ª Emisión por importe de 60.000 €; 2) orden de compra de 14/05/2009 de Participaciones Preferentes Serie B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por importe de 11.000 €; 3) orden de compra de 1/06/2010 de Participaciones Preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por importe de 15.000; 4) de la orden de compra de 8/11/2007 de Obligaciones de Deuda Subordinada Caixa Catalunya 6ª Emisión por importe de 3.000 €; 5) de la orden de compra de Participaciones Preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por importe de 3.000€; 6) de la orden de compra de Participaciones Preferentes Serie B Caixa Catalunya Issuance Limited por importe de 9.000 €, así como de la conversión obligatoria en acciones de la demandada.

Se condena a la demandada a restituir a los actores la cantidad de CIENTO UN MIL EUROS (101.000 €) más intereses legales desde la fecha de cada una de las suscripciones hasta la venta de las acciones el 20/06/2013, intereses legales sobre la cantidad de 39476,74 € desde la fecha de venta de las acciones hasta el día de hoy e intereses del art. 576 de la LEC hasta su completo pago.

Los actores procederán a la devolución de la cantidad 61.523,26 €, así como como los intereses brutos pagados por la demanda más intereses legales devengados desde cada una de las liquidaciones hasta el día de hoy, e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.' Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigante, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Con fecha 7 de marzo de 2018 la Sala dictó auto por el que se acordó admitir la práctica de la prueba de interrogatorio propuesta por la parte apelante, señalándose para el acto de la vista y la práctica de dicha prueba el día 30 de mayo de 2018.

La vista pública tuvo lugar el día señalado, quedando registrado el acto en el correspondiente soporte de grabación.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por D. Víctor y Dª Soledad contra CATALUNYA BANC S.A., por la que se declara la nulidad de los contratos de : 1) la orden de compra de 13/11/2008 de obligaciones de Deuda Subordinada de B 8ª Emisión por importe de 60.000 €; 2) orden de compra de 14/05/2009 de Participaciones Preferentes Serie B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por importe de 11.000 €; 3) orden de compra de 1/06/2010 de Participaciones Preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por importe de 15.000; 4) de la orden de compra de 8/11/2007 de Obligaciones de Deuda Subordinada Caixa Catalunya 6ª Emisión por importe de 3.000 €; 5) de la orden de compra de Participaciones Preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por importe de 3.000€; 6) de la orden de compra de Participaciones Preferentes Serie B Caixa Catalunya Issuance Limited por importe de 9.000 €, así como de la conversión obligatoria en acciones de la demandada, se interpone recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.A. en base a los siguientes motivos: 1º.- Indebida desestimación de la caducidad de la acción ejercitada.

2º.- Injustificada aplicación del interés legal en las cantidades a restituir por la demandante desde cada una de las compras.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la Sentencia.

Las cuestiones planteadas se abordarán en el siguiente orden:

SEGUNDO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Alega la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo, referentes a la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, pues entiende que existe infracción de la sentencia del TS de fecha 12/1/15 .

Parece que se ha suscitado controversia jurisprudencial respecto a la interpretación de la STS Pleno de 12 de enero de 2.015 en criterio reiterado por otras como las de 25 de febrero , 29 de junio y 1 de diciembre de 2.016 y 3 de marzo de 2.017 , entre otras, en relación a si las mismas han supuesto un adelanto en el inicio del plazo de caducidad a efectos del error, y en supuestos de contrato de tracto sucesivo, pero de duración limitada en el tiempo.

'La SAP de Burgos, Sec. 2, 30 marzo 2.017 , refiere que el criterio de que el plazo de caducidad empezará a contar a partir del conocimiento del error, 'es totalmente contrario (deroga de facto) al tenor literal del artículo 1.301 del C.Civil ) y acorta el plazo de la caducidad en perjuicio de los clientes. Y eso no es lo que dice el Tribunal Supremo.

Pero, como la realidad económica se ha tornado en la actualidad mucho más compleja, especialmente y por lo que ahora interesa, en los contratos bancarios financieros, la consumación del contrato ya no es una referencia válida pues es muy posible que a dicha fecha, dada la complejidad de esos contratos, el cliente no sea consciente aún del error cometido.

Por tal motivo, la doctrina del Tribunal Supremo, rectamente entendida, establece que el plazo de cuatro años del art. 1301 del C.C . no empieza a contar sino desde el momento, siempre posterior a la consumación, en el que el cliente hubiese tenido conocimiento del error.

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido, pues, a ampliar y no a reducir, el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio.

En lo que afecta tanto a estas preferentes como a las subordinadas, entendemos que el resultado adverso del producto financiero no tiene por qué suponer el inicio del cómputo del plazo de caducidad establecido para la acción de nulidad. Lo determinante es que el hecho acontecido sea de contenido y naturaleza tal que lleve al demandante conocer las características y riesgos del producto que adquirió.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 establece que no bastan con meras fluctuaciones en el valor de las participaciones preferentes, debiendo producirse un desplome de su valor; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 fija el día inicial del cómputo cuando se constató la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes al ser intervenida por el FROB.

Aplicando la doctrina reseñada al presente supuesto, no puede entenderse que el cese en la producción de réditos por parte de las participaciones preferentes o subordinadas, haya puesto de manifiesto al demandante las características y riesgos del producto que adquiría, ya que ello únicamente denota la falta de producción de rendimientos de la inversión, pero no implica ni pone de manifiesto la posibilidad de perder en todo o en parte el importe invertido para la adquisición de las participaciones preferentes, que es uno de los esenciales riesgos que implican las participaciones preferentes y las subordinas.

En el caso presente, si nos acogemos a la fecha de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, se adoptaron por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, éste sería el día inicial del plazo de caducidad, obviamente no transcurrido cuando se presenta la demanda el 14/9/16, lo que impone en todo caso desestimar la excepción de caducidad de la acción, desestimando este motivo del recurso.

Idéntico criterio que aplica el Tribunal Supremo, en las recientes Sentencias de 27 de junio de 2017 , y 4 de abril de 2.017 , entre otras, declarando esta última 'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse,... sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'. Lo que tuvo no lugar hasta que dicha entidad fue intervenida por el FROB, en abril de 2.013.

En consecuencia dado que la demanda se interpuso el 14 de Abril de 2016, no había transcurrido el plazo de caducidad lo que nos lleva a la desestimación de este motivo del recurso.



TERCERO.- Injustificada aplicación del interés legal en las cantidades a restituir por la demandante desde cada una de las compras.

Frente a este alegato la Sala tiene conformado su criterio de acuerdo con el expuesto por el Juzgador de Instancia, lo que nos lleva a confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada.

Entendemos que el devengo debe de retrotraerse al momento de la celebración del contrato para así restituir a las partes a la situación inicial, como si el contrato no se hubiese celebrado.

Así, teniendo como finalidad la nulidad, con la restitución recíproca de las prestaciones, conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante (por todas, S del Tribunal Supremo de 30.12.1996), como dice la Stª de 6 de marzo del 2015 de la Sección 25ª de esta Audiencia : 'En base a ello, las cantidades que las partes deben recíprocamente restituirse -principal o nominal entregado por la actora y rendimientos percibidos por la misma- han de verse incrementadas con los correspondientes intereses legales, que respecto de los importes principales, serán los devengados desde la fecha de la contratación de los respectivos productos hasta su total satisfacción, y respecto de los rendimientos abonados por la demandada, serán los devengados desde su percepción por la actora hasta su total satisfacción o compensación'.

Igualmente, la Stª de 27 de febrero de la Sección 10ª de esta Audiencia, tras recoger la procedencia de reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración del contrato anulado, esto es, debiendo los implicados devolverse lo recibido en razón de aquél, indica: ' lo que supone que los inversores han de devolver la cantidad percibida en concepto de intereses y además los intereses legales generados por el importe obtenido desde la fecha en que se les abonó la referida cantidad'.

Entendemos que el devengo debe de retrotraerse al momento de la celebración del contrato para así restituir a las partes a la situación inicial, como si el contrato no se hubiese celebrado.

Así, teniendo como finalidad la nulidad, con la restitución recíproca de las prestaciones, conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante (por todas, S del Tribunal Supremo de 30.12.1996), como dice la Stª de 6 de marzo del 2015 de la Sección 25ª de esta Audiencia : 'En base a ello, las cantidades que las partes deben recíprocamente restituirse -principal o nominal entregado por la actora y rendimientos percibidos por la misma- han de verse incrementadas con los correspondientes intereses legales, que respecto de los importes principales, serán los devengados desde la fecha de la contratación de los respectivos productos hasta su total satisfacción, y respecto de los rendimientos abonados por la demandada, serán los devengados desde su percepción por la actora hasta su total satisfacción o compensación'.

Igualmente, la Stª de 27 de febrero de la Sección 10ª de esta Audiencia, tras recoger la procedencia de reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración del contrato anulado, esto es, debiendo los implicados devolverse lo recibido en razón de aquél, indica: 'lo que supone que los inversores han de devolver la cantidad percibida en concepto de intereses y además los intereses legales generados por el importe obtenido desde la fecha en que se les abonó la referida cantidad'. Todo lo cual nos lleva al decaimiento de este motivo de impugnación.

Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, confirmar la resolución de Primera Instancia con rechazo del recurso de apelación.



CUARTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues se ha desestimado el recurso en su integridad.



QUINTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (antes CATALUNYA BANC, S.A.), contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid , en autos de Procedimiento Ordinario nº 369/2016, y en consecuencia procede: 1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0011-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe