Sentencia CIVIL Nº 260/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 319/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00260/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2014 0001257
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000001 /2015
Recurrente: Victorino
Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO
Abogado: MANUEL FRANCISCO CANOVAS CARREÑO
Recurrido: Jose Ángel , ADMINISTRACION CONCURSAL ABOGADOS & ECONOMISTAS
MURCIA, S.L.P.
Procurador: INMACULADA TORRES RUIZ,
Abogado: Jose Ángel , JOSE PALAZON TOMAS
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintiséis de abril de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de incidente concursal ICO I/2015-2 dimanante del concurso que con el número 1/2015 se han tramitado
en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Victorino
, representado por el/la Procurador/a Sr/a López Cambronero y asistido del/a letrado/a Sr/a Muñiz Bernuy, y

como parte demandada y ahora apelada, Jose Ángel , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Torres Ruiz
y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Cánovas Carreño, y la administración concursal de Victorino . Es Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de enero de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que apreciando la excepción de litispendencia desestimo la pretensión deducida en la demanda promovida por D° Victorino contra la ADMINISTRACION CONCURSAL y contra D° Jose Ángel , imponiendo al actor las costas procesales causadas .'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su revocación en el sentido de declarar el crédito de Jose Ángel en la cuantía que pueda corresponderle como subordinado. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición el demandado y la administración concursal

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 319/2018, señalándose para votación y fallo el día 25 de abril de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. El presente recurso versa sobre el crédito reconocido a Jose Ángel en la lista de acreedores del concurso de Victorino (en adelante el concursado).

En la demanda presentada por el concursado se alega que el crédito es inexistente o que debe reducirse la cantidad que se acredite, y que su calificación debe ser la de subordinado, por ser Jose Ángel socio superior al 5% y administrador de hecho del grupo de sociedades Key Resorts, según se desprende del recurso de apelación interpuesto por este último contra la sentencia que resolvió la impugnación del crédito reconocido en la lista de acreedores 2.La sentencia, teniendo en cuenta que la impugnación del importe y la calificación del crédito reconocido a Jose Ángel ya fue resuelta por sentencia de ese Juzgado de fecha 4 de mayo de 2016 , y que estaba en ese momento pendiente de apelación, concluye que estaríamos ante un supuesto de litispendencia, por lo que acoge esta excepción procesal y, desestima la demanda 3. Apela el concursado por considerar que la apreciación de la litispendencia total no es acertada.

Admitido que existe otro procedimiento en el que se cuestiona la existencia o en su caso la cuantía de la deuda reconocida en el concurso a Jose Ángel , apunta que el objeto de este incidente no es solamente el reconocimiento y cuantificación de ese crédito, sino que el mismo, de ser reconocido, sea calificado como subordinado, habida cuenta de que la función que tenía el citado señor era la de administrador de todas las sociedades del grupo Key Resorts.

Por lo tanto concluye que la coincidencia entre procedimientos se da en el ámbito subjetivo, pero solo en una parte del objeto (reconocimiento y cuantificación), pero no en cuanto a la calificación crediticia, por lo que respecto de esta pretensión no puede apreciarse litispendencia. Por ello pide la revocación de la sentencia y que se declare el crédito de Jose Ángel en la cuantía que pueda corresponderle como subordinado Segundo.- Marco procesal relevante 1. Son datos no controvertidos que resultan de las actuaciones, y de los que esta Sala tiene conocimiento además al haber resuelto ya la apelación contra la demanda inicial planteada, los siguientes i) a Jose Ángel la AC le reconoce en el concurso los siguientes créditos: a) unos créditos por los inmuebles a los que tiene derecho a que se le entreguen, calificado uno como contingente ordinario y en el otro como contingente privilegiado general (al ser el instante del concurso) y b) unos créditos ( por importe total de 2.630.000€) , calificado uno como contingente ordinario y en el otro como contingente privilegiado general (al ser el instante del concurso) ii) el concursado presenta demanda que da lugar al incidente ICO 96-1/25015-02 en el que pide (a) la exclusión del crédito contingente por los inmuebles a los que tiene derecho a que se le entreguen, al no estar obligado a ello, y (b) que el crédito de 2.630.000€ se califique como litigioso sin cuantía propia iii) la sentencia de instancia estimó la demanda iv) interpuesto recurso de apelación, se confirma la exclusión del créditos (a), y se califica el crédito reconocido en la lista por importe de 2.630.000 € en su mitad como ordinario y en la otra mitad como privilegiado general (b) Tercero- La improcedencia de la acción ejercitada 1.El relato anterior nos pone de manifiesto inmediatamente que la pretensión del concursado en esta segunda instancia, reducida ya a la calificación crediticia, es inadmisible Lo que pretende es atacar la calificación de un crédito fuera de los plazos previstos en el art 96LC .

Reconocido el crédito del demandado en la lista de acreedores como contingente ordinario en un caso, y como contingente privilegiado general, en otro, si no estaba de acuerdo con esa calificación y consideraba que debía ser la de subordinado, debió hacerlo valer en su día con la demanda de impugnación de la lista de acreedores. Al no hacerlo, precluyó su facultad, sin que puede ser admisible la vía ahora intentada, carente de respaldo legal y contraria al art 97 LC y art 136 LEC Si en su demanda inicial solo impugnó el reconocimiento (que no debía unos créditos y otros que debían ser reconocidos como contingente por litigiosos), sin atacar su calificación, debe asumir las consecuencias de su actuación Por tanto, al margen de si hay coincidencia plena entre los incidentes, lo que es evidente es que la pretensión planteada es extemporánea y no obedece a cauce procedimental alguno, como ya venían a apuntar en sus contestaciones la AC y el demandado, y que en todo caso, al ser una cuestión de orden público procesal, es apreciable de oficio y conlleva la desestimación del recurso 2.Pero es que, a los solos efecto de apurar la respuesta judicial, las alegaciones vertidas por el concursado sobre la subordinación del crédito por ser el acreedor socio relevante en una especie de sociedad irregular o administrador de las empresa del grupo dominado por el concursado, son inanes a los efectos pretendidos. No se explica qué relevancia puede ello tener en el concurso de la persona física. Lo relevante es determinar qué supuesto del art 93.1 LC es aplicable, y como gráficamente dice la AC ' Jose Ángel no es ni cónyuge, ni pareja de hecho, ni ascendiente, descendiente ni hermano del concursado. Ni tampoco cabe calificar al Sr. Jose Ángel de persona jurídica', que son las circunstancias que permitirían aplicar ese precepto Cuarto.- Costas 1 La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada al apelante con expresa declaración de temeridad, por lo infundado de la pretensión, que únicamente provoca dilaciones en el normal desarrollo del proceso concursal, que afecta a una pluralidad de acreedores ( art. 398 LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el incidente concursal ICO 1/2015- 2 dimanante del concurso nº 1/2015 en fecha 25 de enero de 2018, con confirmación de la misma, con imposición de costas de la alzada al apelante con expresa declaración de temeridad de las mismas Dese al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012