Sentencia CIVIL Nº 260/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1066/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001066/2017
NIG: 3501642120170005657
Resolución:Sentencia 000260/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000288/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Coral ; Abogado: Jose Gabriel Calcines Rodriguez; Procurador: Tomas Ramirez Hernandez
Apelante: Jose Ángel ; Abogado: Jesus Garcia Hermosa; Procurador: Itahisa Viñoly Garcia
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 14 de julio de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Jose Ángel
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 14 de julio de 2017, seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Jose Ángel representados por el
Procurador D. /Dña. ITAHISA VIÑOLY GARCIA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JESUS GARCIA HERMOSA,

contra D. /Dña. Coral representados por el Procurador D. /Dña. TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ y dirigidos
por el Letrado D. /Dña. JOSE GABRIEL CALCINES RODRIGUEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Jose Ángel contra DOÑA Coral se absuelve a la demandada de la pretensión deducida en su contra sin hacer expresa imposición sobre costas procesales.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 5 de marzo de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas de que este rollo de apelación trae causa, el demandante pretendía la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia decretada a su cargo por sentencia de fecha 11 de junio de 2015 a favor de la menor hija común de los litigantes. La suma señalada lo fue de 120 euros y en la demanda se interesan 50 euros mensuales, con apoyo según se aduce en una variación sustancial de las circunstancias económicas y personales del actor que le hacen materialmente imposible colaborar con el sustento de su hija en los términos establecidos si no es con un mínimo vital permitido.

La juzgadora a quo desestimó la demanda interpuesta por entender que la situación del demandante no se ha alterado sustancialmente en relación con la que tenía en el momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar, a lo que se anuda la deducción extraida del acervo probatorio de que el Sr. Jose Ángel , tanto al tiempo del primer procedimiento como en éste, cuenta con mayores ingresos de los declarados.

Se alza el demandante contra tal decisión invocando error en la valoración de la prueba en que a su entender se ha incurrido, falta de proporcionalidad y correcta justificación en la decisión adoptada y disconformidad con la normativa legal, en particular arts. 93 y 146 CC así como con la jurisprudencia aplicable.

El recurrente insiste en los alegatos que sostuvo en la anterior instancia procesal y discrepa de la valoración realizada por la juez a quo del acervo probatorio que, a entender de la parte y contrariamente a lo que se razona en la sentencia apelada, apoya la veracidad de sus afirmaciones en cuanto a la situación de precariedad en que vive. Añade, por demás, que la juzgadora de instancia no considera la mejor disponibilidad económica y estabilidad laboral de la progenitora custodia ni las reales necesidades de la hija común. Se interesa en definitiva en el recurso la revocación del fallo apelado y la estimación de su demanda.



SEGUNDO.- Este mismo Tribunal que ahora resuelve viene recordando en anteriores y ya reiteradas ocasiones, en consonancia con reiterada jurisprudencia, los requisitos necesarios para acceder a una modificación de medidas como la aquí pretendida, por el procedimiento previsto en el art. 770 en relación con el art. 775.2, ambos de la LEC y arts. 90,ss CC . En esencia, que la alteración invocada como apoyo de la demanda ofrezca entidad suficiente a los efectos de justificar la modificación, referida a criterios objetivos y no meramente coyunturales o episódicos, no imputable a la simple voluntad del obligado a realizar la prestación y que no se hubiera previsto por los progenitores o el Juzgador en el momento en que las medidas fueron establecidas. Si se alega una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto a fin de revisar si se ha conculcado o no el juicio de proporcionalidad del art 146 CC ( SsTs 16 diciembre 2014 , 15 febrero 2015 ) pero teniendo en cuenta como punto de partida la obligación legal de alimentos en sentido amplio que pesa sobre los progenitores, de fundamento constitucional ( art. 39.1 y 3 CE ), la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SsTS de 5 octubre 1993 , 8 noviembre 2013 ) cuando de menores de edad se trata pues en este caso, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( STS 15 febrero 2015 ).

En el caso de autos, como bien se advierte en la resolución apelada, la comparativa entre la situación fáctica existente en el momento en que se dictó la anterior sentencia (junio 2015) y la vigente tanto al momento de interposición de la demanda (marzo 2017) como al dictado de la sentencia apelada (julio 2017) demuestra que las circunstancias actuales del actor no han variado sustancialmente siendo que, por otra parte, los motivos que aduce en el recurso sobre la situación de la progenitora custodia o las necesidades de la hija, aunque no fueron invocados en la demanda rectora del procedimiento, sí han sido hechos considerados por la juzgadora al analizar la pretensión de la contraparte concluyendo en este caso que tampoco se han modificado.

Desde el prisma de un inexistente error de valoración probatoria e infracciones legales y jurisprudenciales varias el recurrente pretende simplemente imponer su subjetiva y particular interpretación sobre el indudablemente más objetivo e imparcial criterio de la juzgadora, plasmado con acierto y motivación sobrada en la fundamentación jurídica de su sentencia. La juez de instancia realiza razonadamente la comparativa entre la situación del demandante en la fecha de la sentencia que se pretende modificar y en la actual y concluye, en decisión que este Tribunal comparte tras un nuevo examen del material probatorio, que tal situación como antes se decía es la misma. El demandante era y es parado de larga duración (desde el año 2008). No percibe ahora subsidio de desempleo y tampoco lo percibía en el momento del dictado de la anterior sentencia (lo recibió, sólo durante un tiempo, después). Realizaba y realiza trabajos ocasionales sin contrato como repartidor en un restaurante (aunque ahora indique que únicamente percibe por ello 15 euros cada dos meses, sin apoyo probatorio alguno, en lugar de los 70 mensuales que admitía en el año 2015). No hace frente a la cuota hipotecaria de la vivienda que fuera familiar que sí abonaba en el 2015 y, curiosamente, durante el tiempo que tuvo a su disposición este inmueble en lugar de intentar obtener un rendimiento (lo que hubiera sido lógico por su alegada situación), afirma haberlo cedido a terceras personas sin abono de alquiler (hecho que la juzgadora con todo acierto califica de inverosímil). A todo ello se une que el Sr. Jose Ángel no ha revelado con claridad sus ingresos ni en el año 2015 ni en la actualidad, siendo que las sentencias dictadas hasta la fecha al igual que ahora este Tribunal a la vista de lo actuado, deducen que sus ingresos son superiores a los declarados; al respecto, sobre los datos genéricos sobre el paro que en refuerzo de sus alegatos expresa la representación legal del recurrente en su recurso, es de recordar que en la Comunidad Autónoma Canaria la economía sumergida representa el 28% del PIB, por encima de la media en España, lo que afecta a unos 125.000 empleos siendo la hostelería uno de los sectores en que más se da, precisamente aquel en que el propio apelante reconoce trabajar sin contrato.

No cabe pues válidamente afirmar la existencia de error ni defectos de proporcionalidad o justificación incorrecta y menos infracción legal o jurisprudencial alguna, máxime teniendo en cuenta que el propio Tribunal Supremo precisa, en atención al cumplimiento del deber alimenticio paterno, que ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, ese deber no puede ser relevado, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.



TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación con la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 LEC .

De pretenderse en un futuro una nueva modificación de medidas en lo que a la pensión alimenticia se refiere, en atención a las específicas circunstancias de este caso estima este Tribunal que las partes podrían utilizar otras vías más idóneas para solucionar sus conflictos, en especial la mediación, a cuyo efecto se insta a que acudan en su momento, al menos, a una sesión informativa de mediación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Jose Ángel , contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

De pretenderse en un futuro una nueva modificación de medidas en lo que a la pensión alimenticia se refiere, en atención a las específicas circunstancias de este caso este Tribunal insta a las partes a que acudan en su caso y momento, con carácter previo, al menos a una sesión informativa de mediación.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico