Sentencia CIVIL Nº 260/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 720/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00260/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2017 0002991
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000720 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000319 /2017
Recurrente: Juan Alberto , Amalia
Procurador: MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS, MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS
Abogado: MANUEL VICTORIANO SANTOS PÉREZ-MONEO, MANUEL VICTORIANO SANTOS
PÉREZ-MONEO
Recurrido: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: MARIA ADORACION SANCHEZ MANGAS
Abogado:
S E N T E N C I A 260/2018
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veinte de junio del año dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Procedimiento Ordinario
Nº 319/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 720/17 ; han sido partes
en este recurso: como demandantes apelantes DON Juan Alberto Y DOÑA Amalia , representada
por la Procuradora Doña María Teresa Fernando Iglesias, bajo la dirección del Letrado Don Manuel Santos
Pérez-Moneo y; como demandado apelado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
, representado por la Procuradora Doña Adoración Sánchez Mangas, bajo la dirección de la Letrada Doña
Mónica Reche Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de veinticinco de septiembre dos mil diecisiete, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por Juan Alberto ; Amalia , representados por la Procuradora Dª. MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS contra CEISS SAU representada por ADORACION SANCHEZ MANGAS y se declara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, con carácter genérico y declarando que la demanda ha de abonar el arancel del registrador por 163,89 euros con el interés legal y sin declaración expresa sobre costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación parcial de la resolución recurrida, dictándose otra en el sentido de estimar íntegramente su demanda, y en consecuencia, condenar a la entidad demandada, a restituir a los actores la suma de mil doscientos setenta y seis euros con cuarenta y dos céntimos (1.276,42 euros), más los intereses legales correspondientes, con condena en costas de la primera instancia a la demandada, y sin declaración de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso en Pleno el día 19 de abril 2018 , pasando los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente para dictar sentencia.



CUARTO- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ, en atención al voto particular de la misma, pasa la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada MARÍA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia, de fecha 25 de septiembre 2017, por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Ciudad , en el Procedimiento Ordinario nº 319/2017, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de Don Juan Alberto y Doña Amalia , alegando error en la valoración de la prueba por el juez de la instancia e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo aplicable al caso, en relación con el pago de los aranceles notariales y en relación con los gastos de gestoría, que tampoco son acogidos en la sentencia de instancia, efectúan oportunas alegaciones, poniendo de manifiesto que el documentos nº 4 de la demanda acredita que no se están reclamando gastos derivados de la tasación del inmueble, sino el importe repercutido íntegramente a los demandantes, relativo a gastos de gestión, de una gestoría designada directamente por la entidad bancaria e impuesta por ella para realizar el papeleo.

Concluye solicitando que se estime el recurso de apelación y se dicte sentencia en la alzada revocando la sentencia recurrida, en el sentido de estimar íntegramente la demanda iniciadora del procedimiento y se condene a la entidad bancaria a restituir a la actora la cantidad de 1.276, 42 €, más los intereses legales correspondientes, con condena en costas en la primera instancia a la demandada.

Frente al recurso de apelación la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria se opone, y concluye solicitando que se confirme la sentencia dictada en la instancia con imposición de costas a los apelantes.



SEGUNDO .- No se cuestiona en estas actuaciones, la condición de consumidores de los actores y que con fecha 10 de enero 2017 se elevó a escritura pública el préstamo con garantía hipotecaria concertado con Banco CEISS, para la adquisición de una vivienda, así como la existencia de una condición general de la contratación, no negociada individualmente, en concreto la Quinta denominada 'Gastos a cargo del Prestatario', que además ha sido declarada nula en la instancia y cuyo pronunciamiento no ha sido impugnado por la demandada.

En la demanda iniciadora del procedimiento, además de solicitar la declaración de nulidad de esa cláusula por abusiva, deducen una pretensión contra el banco para que les restituya con los intereses legales, las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: a) Gastos de Notaría: 803,98 euros.

b) Gastos de Registro: 163,89 euros.

c) Gastos de Gestión: 308,55 euros.

Pretensión que sólo ha sido acogida en la instancia en relación a los Aranceles del Registro de la Propiedad 163,89 euros, de manera que el objeto de este recurso de apelación queda limitado al abono de los aranceles notariales y gastos de gestoría.

Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la ley 7/1998, de 13 de abril , que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo . En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal educación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art. 82.2.II traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' (" el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba ").

Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril , "esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba".

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 , caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: "Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esta cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba".

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: "Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva".

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (número 3º).

A) Imputación abono de los aranceles notariales.- En cuanto al motivo de apelación relativo a la imputación del abono de los aranceles notariales.

Con apoyo en la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , debe decirse que la forma de redacción de la cláusula en cuestión no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ) , constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2.2 LE) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que al repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.

Es por ello que consideramos que los aranceles deben ser abonados por la entidad bancaria y en consecuencia, acogemos las alegaciones de los apelantes y revocamos el pronunciamiento del juez de la instancia que los repercute íntegramente sobre los demandantes.

B) Gastos de gestoría.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado al respecto de forma específica ya en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2012, se apunta como mala práctica bancaria la no información sobre los costes exactos que deberá asumir el cliente respecto de la prestación de los gastos de gestoría, pues los préstamos hipotecarios tienen una peculiaridad adicional: ya que la inscripción registral de la escritura de hipoteca tiene carácter constitutivo, e indispensable para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad, art. 1875 C.Civil , en tanto aquella no consta inscrita, la entidad no puede ejecutar todos los derechos generados de la garantía con la que pretende asegurar el reembolso del préstamo. Amparada en este interés, la entidad prestamista y aunque el prestatario pueda designar quien va a realizar la gestión administrativa de esta operación, es la práctica habitual el encargar la tramitación de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria a una gestoría de confianza de la entidad de crédito, para que esta pueda correr el riesgo que supone entregar el importe del préstamos antes de llevar a efecto dichos trámites.

Pues bien, pese a que el TS no se haya pronunciado al respecto, consideramos que la imposición de la contratación de los servicios de una gestoría constituye una imposición al cliente de un servicio complementario o accesorio no solicitado en los términos del art. 89.4 TRLGDCU, de forma tal que si el consumidor no tuvo la posibilidad real de elegir entre concluir la operación con o sin intervención de la gestoría (en los términos del BdE, decidiendo 'esperar a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la correspondiente carga hipotecaria para que aquella ponga a su disposición los fondos prestados'), dicha imposición debe reputarse abusiva, debiendo restituir la entidad prestamista los importes correspondientes al consumidor.

Adicionalmente, consideramos que este gasto constituiría un gasto que por naturaleza corresponde al prestamista (art. 89.3.a) TRLGDCU) por ser el interesado en la oportuna y correcta inscripción del derecho real a cuyo favor se constituye, así como ser quien requiere los servicios de la gestoría en cuestión y a quien beneficia la delegación de estos trámites en manos profesionales.

Por lo demás, en el caso de que la contratación de la gestoría se produzca para la tramitación de la cancelación de la hipoteca, debe recordarse que el BdE ya aclaró que la repercusión de estos gastos sólo puede producirse bajo la solicitud expresa del cliente, pues en este caso es el prestatario el interesado en la oportuna cancelación de la carga, pudiendo elegir tramitarla personalmente. Consecuentemente, si esta solicitud no se produjo, sino que fue impuesta, corresponderá al prestamista restituir los importes abonados por este concepto (art. 89.4 TRLGDCU).

En consecuencia, acogemos las alegaciones de los apelantes y revocamos el pronunciamiento que se contiene en la instancia.

La estimación en su integridad del recurso de apelación, conlleva la estimación total de la demanda iniciadora del procedimiento y en consecuencia, Banco CEISS pagará a los actores la cantidad de 1.276,42 euros, desglosados en los siguientes conceptos: - Gastos Notaría: 803,98 euros.

- Gastos Registro: 163,89 euros.

- Gastos de Gestión: 308,55 euros.

Como consecuencia de la declaración de nulidad de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo del Prestatario' declarada nula en la instancia.

Cantidad incrementada con los intereses legales, desde la fecha en que fueron abonados por los actores.



TERCERO.- La estimación total de la sentencia de la primera instancia no conlleva imposición de costas a los demandados, art. 397 L.E.C ., en atención a las dudas de derecho que suscitan las cuestiones sometidas a decisión, como se evidencia en esta resolución y la estimación del recurso de apelación, art. 398 L.E.C ., conlleva la no imposición de costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación promovido por la legal representación de DON Juan Alberto Y DOÑA Amalia contra la sentencia de 25 de septiembre de 2.017 , dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 2 de Salamanca, en los autos de Juicio Declarativo Ordinario nº 319/2017 a que se refieren estas actuaciones, que revocamos, en lo que constituye el objeto de este recurso y en consecuencia, estimamos íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales María Teresa Fernando Iglesias en nombre y representación de D. Juan Alberto y Doña Amalia , contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, condenando a la entidad bancaria a pagar a los actores la cantidad de 1276,42 euros, cantidad incrementada con los intereses legales desde la fecha en que fueron abonadas por los actores. Sin efectuar especial imposición de las costas causadas en la instancia y tampoco en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto particular que emiten los Magistrados D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ y Doña MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ a la presente sentencia, con absoluto respeto al parecer mayoritario de sus compañeros.

Es sabido que tras lo resuelto, finalmente, por el Pleno de la Sala 1ª del TS, en reciente sentencia de 15 de marzo de 2018 , -la que pasará a transcribirse, seguidamente-, una cosa es que se reconozca la nulidad de la determinadas cláusulas en un contrato de préstamo hipotecario, como la conocida como de 'gastos', conforme a los preceptos de la LCGC y del TRLDCU, así como la eliminación o expulsión del contrato de la misma, por abusiva y nula, y otra muy distinta, la de que, necesaria, obligatoriamente y en todo caso, la consecuencia a extraer de la declaración de nulidad no puede ser otra que la de que el Banco prestamista haya de soportar todos y cada uno de los gastos incorporados a la cláusula, en contra de lo que venga dispuesto por una norma legal o imperativa (el art. 1303 CC viene referido a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad), es decir, por una Ley o Reglamento que regule, específicamente, a quien corresponde soportar el abono de dichos gastos. Es decir, que, en sede casacional, confirma que este tipo de cláusulas litigiosas, si atribuyen indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, han de considerarse nulas, por abusivas, etc.

En concreto, en el fundamento 4º, intitulado: 'Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios', se anota que: .... 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art.

10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Finalmente, en el 6º ('Estimación del recurso de casación. Consecuencias), se concluye que : ... 1.- Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Esta misma Audiencia, tiene señalado que ... Con carácter previo es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos..., y, en consecuencia, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde conforme a la legislación aplicable abonar los gastos reclamados.

En base a estas consideraciones previas, respecto a la pretensión de los demandantes frente a la entidad financiera Banco CEISS, de reintegro del importe total de los gastos de gestoría o gestión, o sea, de que esta venga condenada al abono del mismo, que asciende a la moderada y poco significativa suma de 308,55 euros, que es lo que pretenden, entre otras cosas, a través del recurso que se le admite, entienden los Magistrados discrepantes, de principio, que beneficiario del préstamo hipotecario litigioso también lo es el consumidor apelante, ya que, a fin de cuentas, es él quien, teniendo la última palabra al respecto, ha optado por esa modalidad de préstamo y no por otra distinta, por lo que cabe concluir que lo procedente es la asignación por mitad de dichos gastos de gestoría, distribución entre ambas partes litigantes, que es lo que se propone, y es lo que hizo con corrección legal la Juez a quo y que no se entiende suponga una integración de la cláusula declarada abusiva y nula, en contravención del art. 83. del RDL 1/2007 , en cuanto que sí que hay norma aplicable al caso (disposiciones del Código Civil en materia de arrendamiento de servicios, ex art. 1544 ), que justifica el que en determinados casos, como el aquí presente, el cliente consumidor deba asumir la factura, en todo o parte, de la gestoría por los servicios prestados por esta.

En el caso se deja claro que el servicio prestado por la gestoría a los recurrentes pasa por la gestión del pago del IAJD, impuesto éste que de siempre ha correspondido legalmente abonarlo al prestatario- consumidor, así como pasa por la gestión de la llevanza al Registro de la Propiedad de la escritura de adquisición de la vivienda a hipotecar, por lo que si dicho consumidor es consciente y sabedor de la encomienda a una gestoría de esos trabajos, y nada opone a ello, conforme al art. 1544 CC , él es quien, también, promueve ese arrendamiento de servicios con la Gestoría de que se trate y, por tanto, viene obligado al pago o remuneración a ésta última de aquellos que sólo redundan en su exclusivo beneficio, como es el caso, al igual que el Banco prestamista vendrá obligado a satisfacer aquéllos otros servicios o trabajos que pueda decirse que sólo al mismo reportan beneficio o provecho; criterio que es mantenido por múltiples Audiencias en múltiples resoluciones, como las SSAP A Coruña, 4ª, de 28-11-2017 ; Oviedo,4ª, de 26-10- 2017 , 6-11-2017 y 15-11-2017 ; Oviedo, 6ª, de 10-11-2017 ; Palencia, de 9-11-2017 , etc.

En definitiva, el carácter abusivo deviene de la absoluta atribución por el predisponente sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros, sean obligatorios o voluntarios, al consumidor o adherente, pero, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula o estipulación, será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde, conforme a la legislación aplicable y reguladora o un concreto pacto válido e individualizado, abonar cada uno de los gastos en discusión.

Es por ello que no debió estimarse el recurso en este punto y debió declararse improcedente el abono por el Banco demandado de la totalidad de los gastos de gestoría derivados del contrato o escritura litigiosa; procediendo sólo la condena a su mitad (154,27 euros, s. e. u. o.).

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.