Sentencia CIVIL Nº 260/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 961/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.05.2-17/000304
NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.42.1-2017/0000304
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 961/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
/ DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko Juzgado
Autos de Procedimiento ordinario 111/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Miriam
Procurador/a/ Prokuradorea:Dª ELENA RUIZ MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: D. JOSE MANUEL SANTOS BERNAOLA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 260/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a diecinueve de abril de dos mil ocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se expresa, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 961/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 111/2017
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , promovido por D.ª Miriam apelante-
demandante, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ELENA RUÍZ MARTÍNEZ, asistida del
letrado D. JOSÉ MANUEL SANTOS BERNAOLA, frente a la sentencia de 5 de octubre de 2017 . Es parte
apelada el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 se dictó en autos de Procedimiento Ordinario nº 111/2016 sentencia de 5 de octubre de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de ELENA RUÍZ MARTÍNEZ en nombre y representación de Doña Miriam contra DON Ramón , debo modificar las medidas definitivas de la forma siguiente: Se atribuye a la madre, DOÑA Miriam el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de los menores Bernardino y Ceferino '.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Miriam , en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción legal por no conceder la privación de la patria potestad del padre que se reclamaba en la demanda, ya que entendía que la practicada ponía de manifiesto incumplimientos graves y reiterados de los deberes propios de esta función, que justificaría la estimación de pretensión planteada en su demanda.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 24 de noviembre, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 4de enero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 961/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 15 de enero se considera innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de providencia del siguiente día 31 de enero se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 17 de abril.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del proceso 8.- Dª Miriam formuló demanda de procedimiento ordinario solicitando se privara de la patria potestad al padre de sus dos hijos, D. Ramón . Los hijos habían nacido el NUM000 de 2010 y NUM001 de 2011, y desde 8 de marzo de 2013 relata la demanda que el padre abandonó el hogar familiar y nunca han vuelto a tener noticias del mismo. La madre instó demanda de divorcio ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , que en procedimiento de divorcio nº 126/2013 dicta sentencia de 21 de enero de 2014 (doc. nº 2 de la demanda, folios 13 y ss de los autos), donde se acuerda la disolución del matrimonio y la atribución en exclusiva de la guarda y custodia a la demandante 'sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores'. Añade la demanda que el régimen de visitas dispuesto en tal sentencia no se ha cumplido en ninguna ocasión, y tampoco se ha pagado cantidad pese a que dispuso una pensión alimenticia de 200€ mensuales para cada uno de los hijos. Por esto último ha presentado varias denuncias que han dado lugar a la incoación de Diligencias Previas. Relata también que ha padecido un procedimiento de apremio por el Ayuntamiento de DIRECCION001 por el impago de 173,33€ por impago del impuesto de circulación de un vehículo del que aparece como titular su hijo menor, Bernardino , que entonces tenía 2 años, falsificando la firma de la actora para efectuar la transmisión del vehículo, circunstancia que se repite con otro vehículo.

9.- El demandado no comparece, siendo citado por edictos tras resultar infructuosa la localización del demandado. Actúa como parte el Ministerio Fiscal. La sentencia desestima la petición, considerando que no hay prueba de incumplimiento grave de los deberes que implica la patria potestad, pero estima en parte la pretensión al atribuir en exclusiva la madre de forma exclusiva el ejercicio de la patria potestad.

10.- En el recurso sostiene la madre los motivos que se han resumido en §2, oponiéndose el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Sobre la privación de la patria potestad 11.- La sentencia recurrida adopta la decisión de atribuir en exclusiva el ejercicio de la patria potestad a la madre, pero desestima la petición principal de privación de la patria potestad al padre. Las razones que expone el recurso reiteran las alegaciones de la instancia, que entiende apartadas incorrectamente a la luz de la prueba disponible, puesto que considera perfectamente acreditados los incumplimientos del deber de visitas, de la obligación de prestar alimentos, y de actuar en beneficio de los hijos porque no lo es hacer a uno de ellos titular de dos vehículos falsificando la firma de la madre.

12.- La sentencia recurrida aparta que esas razones sean suficientes para adoptar una medida tan grave como la privación de la patria potestad. Entiende, tras recordar el contenido del art. 156 del Código Civil (CCv), que aunque se acreditan los incumplimientos que relata la demandante, éstos no son de la entidad o gravedad que justifiquen la supresión de la patria potestad.

13.- Hemos de resolver partiendo de que la institución de la patria potestad constituye según el art.

154 CCv una responsabilidad parental que comprende velar por los hijos menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes. Se ejerce siempre en interés de los menores, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y moral.

14.- El Código Civil considera que la patria potestad constituye una función que integra un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, que pretenden garantizar el cumplimiento de los deberes que incumben a los progenitores respecto de sus hijos menores o incapaces. Es decir, en interés de los mismos, como insiste la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

15.- La configuración de la patria potestad como función en la que prepondera el interés de los menores supone que sus limitaciones deben objeto de una interpretación restrictiva ( STS 24 mayo 2000, rec.

1260/1995 , 6 junio 2014, rec. 718/2012 ), de modo que para suprimirla deben concurrir graves causas que se justifiquen debidamente.

16.- De ahí que la STS 24 abril 2000, rec. 995/1995 exprese que ' La patria potestad en el Derecho moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, es una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2) '.

17.- Atendiendo esos criterios, y aplicando una hermenéutica restrictiva, ha de ponderarse si concurren los incumplimientos graves y reiterados que se pretenden. En primer lugar aparecen denuncias por el incumplimiento del deber de prestación de alimentos (docs. nº 4 y ss de la demanda, folios 23 y ss de los autos). Cierto es que no consta la causa, pero también que concurre tal impago, pues no hay prueba de lo contrario y en esta materia el obligado es quien tiene que demostrar. Por sí sólo este incumplimiento quizá no determinara tan grave medida como la privación de la patria potestad, pero concurre con la falta de contacto de cualquier tipo con los hijos.

18.- En efecto, tampoco hay prueba de que se haya dado cumplimiento al régimen de visitas. La madre afirma lo contrario, el padre no comparece al juicio y la prueba que se ha practicado no permite considerar atendido, siquiera indiciariamente, el cumplimiento de tal deber y obligación. Lo que apunta, por tanto, a un incumplimiento reiterado y constante de la obligación paterno filial de comunicar con sus hijos menores, que se suma a los incumplimientos ya descritos.

19.- Las actuaciones municipales para resolver el problema de vivienda de la recurrente, que acredita el doc. nº 6 de la demanda (folios 44 y ss de los autos), o la gestión de ayudas sociales del doc. nº 5 (folios 40 y 41), permiten apreciar indicios de incumplimiento de la patria potestad, pues se llevan a cabo ante la omisión o incomparecencia del demandado, que obliga a la madre a proceder reclamando asistencia ante la falta de cooperación del otro progenitor, cuyo paradero se dice en todos esos documentos que se desconoce.

20.- Es también relevante que se hayan puesto dos vehículos a nombre del hijo menor, imitando la firma de la madre, como consta son las denuncias formuladas al respecto (doc. nº 7 de la demanda, folios 53 y ss de los autos). La apelante sostiene en su demanda que ' todas estas actuaciones es de suponer que fueron realizadas por Ramón '. No consta ni la incoación de procedimiento penal, ni que haya habido condena por falsificación, pero la solicitud a las autoridades administrativas está ahí, consta que la transferencia se hizo a un hijo menor de edad que de ese modo resulta intimado por las autoridades para el pago de las obligaciones administrativas y fiscales propias del dueño de vehículos de motor. Indios que apuntan a que el padre fue quien realizó estas actuaciones, perjudicando a los menores a los que se hace responsable del uso de vehículos de motor.

21.- En definitiva, valorada la prueba señalada en su conjunto puede considerarse acreditado el incumplimiento del régimen de visitas, de la obligación de prestar alimentos y de actuar en beneficio de los menores, pues con el cambio de titularidad de los vehículos se les perjudica. Los incumplimientos son graves y reiterados, por lo que el recurso será estimado acogiendo la pretensión de la apelante, condenandao en costas al demandado conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC .



TERCERO.- Depósito para recurrir 23.- Conforme a la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución para la apelante del depósito consignado para recurrir.



CUARTO.- Costas 24.- A la vista del art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª ELENA RUÍZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de D.ª Miriam frente a la sentencia de 5 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento ordinario nº 111/2016.

II.- REVOCAR la mencionada sentencia, y en su lugar, estimar íntegramente la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales D.ª ELENA RUÍZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de D.ª Miriam frente a D. Ramón , privándole de la patria potestad de sus hijos Bernardino y Ceferino con los efectos legales inherentes a tal declaración, manteniendo su deber de prestar alimentos a ambos en el modo que dispuso la sentencia de divorcio de 21 de enero de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio nº 126/2013, condenando al demandado al pago de las costas.

III.- DECRETAR la restitución a la parte apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0961 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 25 de abril de 2018, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.