Sentencia CIVIL Nº 260/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1416/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001416/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 260/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia a uno de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001416/2018, dimanante de los autos de Incidente Concursal [ICO] - 001043/2017, promovidos ante el
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CARRIER
ENABLER S.L., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LAURA OLIVER FERRER, y de otra,
como apelados a AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña , en virtud del recurso de apelación interpuesto por CARRIER ENABLER S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 11-1-2018 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda incidental interpuesta por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA contra la administración concursal y la sociedad concursada y, en consecuencia, ORDENO la inclusión de los siguientes créditos sometidos a condición resolutoria en el Concurso Abreviado 613 /16 seguido frente a CARRIER ENABLER, S,L a favor de la actora. 1.-801.619,80 € como crédito concursal con privilegio general, 2.-801.619,80€ como crédito concursal ordinario 3. 322.526,52€ como crédito subordinario.

NO HA LUGAR a la solicitud de mantener un crédito contingente por la pena de multa que pueda imponerse en el proceso seguido contra la concursada por delito contra la Hacienda Pública. No procede hacer expresa condena en las COSTAS causadas en este incidente.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CARRIER ENABLER S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula apelación por la representación procesal de CARRIER ENABLER S.L. por la que se estima parcialmente la demanda instada por Agencia Estatal de Administración Tributaria, modificando textos definitivos del concurso de acreedores 613/2016 (deudora CARRIER ENABLER S.L.).

La sentencia de instancia, aplica los siguientes preceptos.

i) El art. 86.2 LC en relación con la eficacia de las certificaciones administrativas para su reconocimiento en el concurso; ii) el art. 87.1 LC en relación con la desaparición de la contingencia del crédito tributario por la liquidación administrativa, transformándose el crédito en condicional; iii) el art. 91.4 LC y STS de 4 de abril de 2011 sobre el modo de computar el privilegio general del crédito público; iv) el art. 97 bis LC , rechazados los defectos formales denunciados por la demandada; Y estima la pretensión de AEAT que los créditos certificados, que se habían clasificado originariamente como contingentes, lo sean, por la modificación de los textos definitivos, como condicionales.

La concursada apela la sentencia en este extremo interesando su revocación: En primer lugar, insistiendo en el defecto formal de haber invocado la demanda un precepto, el art. 76 bis 2 LC , que no existe. No estar alegado ni justificado el motivo por el que procede la modificación de los textos definitivos, sin invocación del art. 97.3 LC y sin que pueda considerarse justificada la concurrencia de los presupuestos del precepto.

En segundo lugar, se realizan manifestaciones acerca del efecto no suspensivo de la interposición de la demanda al no haber sido solicitada tal medida cautelar conforme al art. 97 ter 1 LC .

Denuncia finalmente el empleo de esta vía por AEAT para obtener una modificación de su crédito eludiendo el trámite precluido del art. 96 LC . Y la indebida aplicación del art. 87.2 LC de manera que los créditos certificados deben encuadrarse en el párrafo segundo y no en el primero, conservando la calificación de contingentes por litigiosos, al tratarse de actas de liquidación sometidas al desenlace del procedimiento penal que se encuentra abierto. Lo hace con cita de sentencias del Juzgado mercantil Nº 3 de Pontevedra y 3 de Barcelona.

Interesa la revocación de la sentencia.

Se opone AEAT fundando la bondad y acierto de la sentencia en el art. 250.2 de LGT vigente desde 12/10/2015 para los delitos contra la Hacienda Pública, no suspendiendo el procedimiento administrativo para el cobro de la cuota defraudada (si en relación con la sanción por la infracción). La consecuencia conforme al art. 255 LGT es que procede liquidación de la cuota tributaria y su cobro inmediato, no sometida a recurso administrativo sino al resultado del procedimiento penal. Siendo así, conforme al art. 87.2 LC , procede la calificación condicional del crédito.



SEGUNDO.- Sobre el defecto de invocación.

Tal defecto es rechazado por el magistrado de instancia y debe confirmarse la decición.

El hecho de que se cite un artículo como el art. 76 bis 2 LC (que no existe) es clara manifestación de un patente error material, subsanable integrando la petición en el incidente concursal que se deriva de la negativa de AC a admitir la propuesta de modificación, patente supuesto del art. 97 bis LC . Así lo consideró el juzgado oportunamente dando trámite al efecto.

En relación con a la falta de invocación expresa de uno de los supuestos previstos en art. 97.3 LC , presupuesto de la modificación pretendida. Cierto es que concurre cierta inconcreción en la demanda, pero también lo es que, del conjunto de la misma, se deduce que: i) se está interesando la modificación de los textos definitivos transformando un crédito reconocido como contingente en condicional; y ii) que se hace en base a una certificación administrativa posterior a los textos definitivos, susceptible de ejecución provisional.

Estos dos datos se subsumen sin dificultad en el art. 97.3. 4º LC : '4.º Cuando después de presentados los textos definitivos, se hubiera cumplido la condición o contingencia prevista o los créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por acto administrativo, por laudo o por resolución procesal firme o susceptible de ejecución provisional con arreglo a su naturaleza o cuantía.'

TERCERO.- El supuesto se circunscribe a una certificación administrativa emitida por la AEAT, en el marco de un procedimiento de comprobación, emitida en 4 de mayo de 2017 en la que constan unos créditos hasta el momento calificados de contingentes en el concurso, conforme al art. 87.2 LC .

La particularidad es que, sobre tal deuda tributaria de la concursada, existe un procedimiento penal pendiente, iniciado por Auto del Juzgado de Instrucción Nº 19 de Valencia de 12 de enero de 2017 por presuntos delitos contra la Hacienda Pública dirigido, entre otros, contra la concursada CARRIERENABLER S.L.

Pese a ese procedimiento penal pendiente de resolución, la AEAT interesa que se torne la calificación contingente de los créditos certificados en condicional en base al art. 250 y 255 LGT y el art. 87.2 LC , por tratarse de una liquidación ejecutable pese a la pendencia del procedimiento penal.

Para la resolución, debemos hacer examen de dos cuestiones: i) trascendencia de la reforma operada en Ley General Tributaria por Ley 34/2015, de 21 de septiembre sobre los preceptos que nos ocupan; ii) incardinación de los hechos y datos en el art. 87.2 párrafo I o II LC , o en otro precepto.

1. Naturaleza de la reforma operada en Ley general Tributaria por Ley 34/2015, de 21 de septiembre.

La Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo, sección 2º, del 25 de septiembre de 2017 ROJ: STS 3400/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3400 , señala doctrina interpretando el efecto de tal reforma junto la operada en 2012 sobre Código Penal: '4.- Características del nuevo sistema sobre la incidencia del delito fiscal en el procedimiento inspector y en la prescripción antes de la reforma 2012/2015.

La reforma del CP realizada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, condiciona y determina una modificación de la LGT que ha supuesto un cambio de sistema.

Se sustituye el anterior caracterizado por la suspensión del procedimiento de liquidación y del procedimiento sancionador; y el paso del tanto de culpa a la jurisdicción penal que asumía la determinación de la deuda tributaria en el ámbito de la responsabilidad civil 'ex delicto', por otro que puede caracterizarse...' ...entre otros ...

a) Liquidación vinculada con el delito y liquidación no vinculada con el delito.

Conforme al artículo 250 LGT , cuando la Administración Tributaria aprecie indicios de delito contra la Hacienda Pública, continuará con la tramitación del procedimiento administrativo de acuerdo a las normas generales que resulten de aplicación, sin perjuicio de que además se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal.

La Administración procederá a dictar liquidación de los elementos de la obligación tributaria objeto de comprobación, separando en liquidaciones diferentes, si se diera el caso, aquellos que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, de aquellos otros que no estén vinculados con dicho delito.

1º) La liquidación administrativa vinculada con el delito tendrá en todo caso carácter provisional ( artículo 101.4.c LGT 2003 ) y se ajustará a lo establecido en el Título VI de la LGT, pero frente a ella no procederá recurso o reclamación en vía administrativa ni tampoco en vía jurisdiccional contencioso- administrativa, sin perjuicio del ajuste de la cuota que pueda proceder con arreglo a lo que se determine finalmente en el proceso penal, y la oposición frente a algunas actuaciones recaudatorias.

...

b) La Administración ha de abstenerse de iniciar o continuar el procedimiento sancionador respecto de aquellos elementos de la obligación tributaria que se encuentren vinculados con el posible delito (' non bis in ídem'). Si ya se hubiera iniciado el procedimiento sancionador y no hubiera finalizado aún, dicha conclusión se entenderá producida desde el momento en que se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal. La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa por los mismos hechos, pero de no haberse apreciado la existencia de delito la Administración podrá iniciar si procede un nuevo procedimiento sancionador con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados.

c ) Impugnación de las liquidaciones. Frente a la liquidación administrativa vinculada al delito que es provisional, de acuerdo con el artículo 254 de la LGT 2003 , no procederá recurso o reclamación en vía administrativa, sin perjuicio del ajuste que proceda con arreglo a lo que se determine finalmente en el proceso penal, según lo dispuesto en el artículo 305 del Código Penal y en el 257 de la LGT 2003 . Corresponde por tanto solo al Juez Penal determinar en sentencia la cuota defraudada definitiva vinculada al delito contra la Hacienda Pública, que hubiese sido liquidada provisionalmente por la Administración en virtud de las normas mencionadas.

...

La Ley 34/2015, de 21 de septiembre, modificó tanto la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la que se añade un nuevo artículo 614 bis, como la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, a la que incorpora una ' Disposición adicional décima. Delitos contra la Hacienda pública' para adecuar su contenido a lo dispuesto en la LGT , estableciendo que no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer las pretensiones que se deduzcan respecto de las actuaciones tributarias vinculadas a delitos contra la Hacienda Pública dictadas al amparo del Título VI de la LGT, ni tampoco respecto de las medidas cautelares adoptadas en virtud del artículo 81 de la LGT 2003 (solo se tiene acceso a la jurisdicción contenciosa por los motivos de oposición a las actuaciones de recaudación previstos en el artículo 256 de la LGT 2003 , y por el alcance global de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 258.3 de la LGT 2003 ).

Por el contrario, frente a la liquidación que resulte del acta con la regularización de los elementos y cuantías que no se encuentren vinculados con el posible delito, cabrá interponer los recursos y reclamaciones previstos con carácter general en el Título V de la LGT.

d) Efectos de la resolución judicial sobre la liquidación tributaria. La liquidación provisional dictada por la Administración Tributaria en relación con los elementos de la obligación tributaria que se encuentren vinculados con el posible delito, se ajustará a lo que se determine finalmente en el proceso penal sobre la existencia y la cuantía de la defraudación de acuerdo con lo establecido en el artículo 257 de la LGT 2003 .

...

g) Si la jurisdicción competente o el Ministerio Fiscal no aprecian la existencia de delito y devuelven el expediente, la Administración Tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los órganos jurisdiccionales hubieran considerado probados, en el periodo de tiempo que reste hasta la conclusión del plazo del artículo 150.1 de la LGT 2003 o en el plazo de 6 meses si este fuese superior, a computar desde la recepción por el órgano administrativo competente para continuar el procedimiento, de la resolución judicial o del expediente devuelto por el Fiscal.

Lo anterior, debe ponerse en relación con el art. 255 LGT , sobre la eficacia inmediata de tal liquidación provisional: En los supuestos a que se refiere el artículo 250.2 de esta Ley , la existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará las actuaciones administrativas dirigidas al cobro de la deuda tributaria liquidada, salvo que el Juez hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución.

Las actuaciones administrativas dirigidas al cobro a las que se refiere el párrafo anterior se regirán por las normas generales establecidas en el Capítulo V del Título III de esta Ley, salvo las especialidades establecidas en el presente Título.

Una vez que conste admitida la denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública, la Administración Tributaria procederá a notificar al obligado tributario el inicio del período voluntario de pago requiriéndole para que realice el ingreso de la deuda tributaria liquidada en los plazos a que se refiere el artículo 62.2 de esta Ley.

Y de todo ello se concluye que, con la nueva regulación, el inicio y pendencia de la vía penal no impide ni la liquidación administrativa de la deuda tributaria (que no la sanción), ni el cobro de la misma, pendiente, no obstante, de la decisión del juez penal en sentencia final ( art. 254 LGT ) y de la posible suspensión cautelar (que no conste se haya dado en el presente caso).

2. Art. 87.2 LC señala: '2. A los créditos de derecho público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos recurridos en vía administrativa o jurisdiccional, aún cuando su ejecutividad se encuentre cautelarmente suspendida, les será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior.

Por el contrario, los créditos de derecho público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos que resulten de procedimientos de comprobación o inspección se reconocerán como contingentes hasta su cuantificación , a partir de la cual tendrán el carácter que les corresponda con arreglo a su naturaleza sin que sea posible su subordinación por comunicación tardía. Igualmente, en el caso de no existir liquidación administrativa , se clasificarán como contingentes hasta su reconocimiento por sentencia judicial, las cantidades defraudadas a la Hacienda Pública y a la Tesorería General de la Seguridad Social desde la admisión a trámite de la querella o denuncia.' El supuesto presente, en el que contamos con una liquidación provisional que sería ejecutable de no darse la situación concursal, no puede incardinarse en el párrafo segundo del art. 87.2 LC por lo siguiente: a) Se trata de un crédito de derecho público que resulta de un procedimiento de 'comprobación o inspección' que ha sido cuantificado (existe liquidación), por lo que no concurren los presupuestos de la frase primera del párrafo segundo para calificarlo de contingente.

b) Tampoco cabe en la frase segunda por cuanto, pese a que se encuentra pendiente de un procedimiento penal, por virtud de la reforma operada por la Ley 35/2015, la AEAT ha podido efectuar liquidación. Por ello se desactiva la posibilidad de calificar el crédito como contingente.

Sobre la posibilidad de incardinarlo en el art. 87.2 I LC . Se trata, según lo dicho más arriba, de un crédito de derecho público pendiente de la decisión en jurisdicción penal, la única posible ante la inviabilidad del procedimiento administrativo tal y como señala el art. 254 LGT ( 'Impugnación de las liquidaciones . 1.

Frente a la liquidación administrativa dictada como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 250.2 de esta Ley , no procederá recurso o reclamación en vía administrativa, sin perjuicio del ajuste que proceda con arreglo a lo que se determine en el proceso penal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Penal y en el 257 de esta Ley , correspondiendo al Juez penal determinar en sentencia la cuota defraudada vinculada a los delitos contra la Hacienda Pública que hubiese sido liquidada al amparo de lo previsto en el apartado 5 del artículo 305 del Código Penal y en el Título VI de esta Ley .').

3. Podríamos considerar que esa dependencia de la decisión que habrá de recaer en el procedimiento penal, puede equipararse al recurso de la decisión administrativa o a la jurisdicción conteciosa. Pero esta sala considera que no puede ser así ya que el art. 87.2 I LC se está refiriendo al recurso administrativo o jurisdiccional que el contribuyente puede emplear para cuestionar la deuda tributaria.

El supuesto que nos ocupa ha de equipararse al previsto en el art. 87.1 LC . De esta manera, la hipotética decisión penal que dejase sin efecto el crédito tributario, pesa como condición resolutoria de este, debiendo calificarse así como condicional.

No puede considerarse como incongruente (contraria al art. 218 LEC ) esta decisión con lo pretendido por la administración pública ya que se trata de incardinar los hechos en la norma ( tan próxima a la impetrada por la actora), y otorgar el efecto interesado: declarar el caracter condicional del crédito (caracter condicional al que se accede tanto por la vía del art. 87.1. LC como por la del art. 87.2.I LC de haberse considerado aplicable).



TERCERO.- De acuerdo con el art. 398 LEC , desestimada la apelación, procede condenar en costas al apelante y ello con pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dándole el destino previsto en tal norma.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de CARRIER ENABLER S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado mercantil Nº 2 de los de Valencia en 11 de enero de 2018 , que confirmamos en su integridad, ello con condena en costas a las apelantes de esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.