Sentencia CIVIL Nº 260/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 423/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 423/2018
Nº Procd. Civil : 68/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000
Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 260
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO Nº 68/ 2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de DIRECCION000 (ZAMORA),
RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 423/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante Dª.
Antonieta , representada por la Procuradora Dª. MARÍA LUZ MORÁN CASTRO, y dirigida por la Letrada
Dª. INMACULADA HUERGA HUERGA, de otra como apelado D. Pedro Francisco , representado por el
Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ, y dirigido por el Letrado D. TOMÁS OMAÑAS GONZÁLEZ y
MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de DIRECCION000 (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018,cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Antonieta , contra D. Pedro Francisco , de Divorcio Contencioso nº 68/2017 acordando la disolución del matrimonio contraído el día 8 de Abril de 2.000, por DIVORCIO, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Como medidas definitivas que deben regir en el presente divorcio, procede acordar las siguientes: - La separación de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia.

- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

- Se establece el régimen de GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA, con un seguimiento de su desarrollo CON SUPERVISIÓN E INTERVENCIÓN FAMILIAR en el CEAS a fin de mejorar las relaciones entre ellos y solucionar la conflictividad familiar, debiendo informar cada dos meses a este Juzgado del desarrollo de la intervención realizada por los profesionales con la familia. El Plan de Intervención, debe dirigirse, a orientar a los menores y fundamentalmente a la menor Ascension para reducir la ansiedad y motivación a la relación con el progenitor rechazado, como a los dos progenitores para mejorar sus relaciones, dando pautas a la madre para que durante los contactos, no favorezca con su conducta o verbalizaciones, un síndrome de Alienación Parental, y proporcionando al padre habilidades sociales para su relación con los menores.

En base a este régimen los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guardia y custodia de ambos progenitores, permaneciendo los hijos en el que ha fue domicilio familiar de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , debiendo trasladarse el padre y la madre a dicho domicilio cada quince días para estar con ellos y tenerlos bajo su guarda cuando les corresponda, con cambio los viernes, a la salida de la escuela o si fuera festivo a la hora en que se produciría la salida de la escuela en un día lectivo.

Los hijos estarán con cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones de verano, que se dividirán en períodos de 15 días y las de Semana Santa y Navidad en dos períodos iguales correspondiendo elegir, en caso de desacuerdo, al padre los años pares y a la madre los años impares cada uno de los períodos de estas vacaciones que le corresponderá estar con los hijos.

El domicilio que ha sido el conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , será utilizado de forma permanente por los hijos y de forma intermitente por los padres, en función de la quincena que le toque el cuidado de los menores, hasta que los hijos sean mayores de edad.

Cada cónyuge se llevará a su nuevo domicilio sus enseres personales, debiendo quedar en el domicilio familiar el ajuar doméstico, previa realización del oportuno inventario.

- En concepto de alimentos a favor de los hijos, el padre deberá abonar la cantidad total de 300 euros mensuales; cantidad que será actualizada anualmente conforme al incremento del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, debiendo ser pagada por meses adelantados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe doña Antonieta .

- En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos (necesarios, no periódicos e imprevisibles), estos serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, previa comprobación y justificación de los mismos, siempre previo acuerdo expreso por escrito, y en caso de discordancia, previa autorización judicial'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado práctica de prueba documental por la representación procesal de D. Pedro Francisco , por Auto de fecha 13 de noviembre de 2018 se recibió el recurso a prueba en esta instancia, admitiendo los medios propuestos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de mayo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre la Sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de DIRECCION000 , en fecha 3 de septiembre de 2018, en el Procedimiento de Divorcio seguido en dicho Juzgado con el número 68/2017 a instancia de Dª Antonieta , contra D. Pedro Francisco .

Dicha Sentencia, estimando parcialmente la demanda, acordó el divorcio, con los efectos a ello inherentes y la guarda compartida de los menores hijos del matrimonio, manteniéndose los hijos en el domicilio familiar y los padres acudiendo al mismo cada 15 días, con supervisión e intervención familiar. Además, se acordó una pensión de alimentos con cargo al padre de 300€ y el abono por mitad de los gastos extraordinarios.

La Sentencia es recurrida por la actora que impugna los pronunciamientos relativos a la custodia compartida,

SEGUNDO . -CUSTODIA COMPARTIDA.

Como venimos haciendo en todos los recursos relativos a esta materia, comenzaremos esta resolución poniendo de manifiesto la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida y la seguida, hasta el momento por esta Sala, para examinar, posteriormente, las circunstancias concurrentes en el presente caso.

En este sentido STS 26 de junio de 2015 , que estimó el recurso de casación en el que el padre pretendía la guarda y custodia compartida, expone que la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Así mismo se establece que, como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 , se prime el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Algunas otras consideraciones de esa misma Sentencia de 18 de noviembre de 2014 , en atención a la determinación del interés del menor tienen trascendencia a la hora de resolver este recurso de apelación, por ejemplo: 1) Se mantiene que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 ; 2) En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos. 3) En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.

Esos parámetros fueron los tenidos en cuenta en nuestras Sentencias de 7 de octubre de 2013 , 11 de julio de 2014 y más recientemente la de 11 de mayo de 2015 y en la de 25 de noviembre de 2014 firme al haberse inadmitido el recurso de casación por Auto de 8 de Julio de 2015 y todas las que hemos dictado respecto de esta cuestión, tanto favorables como desfavorables a esta forma de custodia.

En definitiva la Jurisprudencia insiste en que lo importante es resolver de la forma más acorde al interés de los menores y, por ello, por ejemplo, en la reciente Sentencia de 12 de mayo de 2017, el Tribunal Supremo desestimó un recurso de casación en el que se interesaba se acordara dicho régimen de custodia, afirmándose que el hecho de acordar una custodia exclusiva en uno de los progenitores, por considerarlo más adecuado a los intereses de los menores y con base a la prueba practicada, no implicaba infracción de la doctrina jurisprudencial, citándose las Sentencias 426/2013 de 17 de junio y 530/2015 de 25 de septiembre .



TERCERO . - INTERÉS DE LOS ME NO RES y RÉGIMEN DE CUSTODIA.

En este sentido, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar cuál de los regímenes de guardia y custodia, de los posibles, es el que de mejor manera garantiza la protección del interés del menor, son todas las circunstancias concurrentes en relación con los parámetros a los que hacen referencia las Sentencias dictadas que deben ser interpretadas en la forma en que en ellas se recoge.

Examinada la prueba llevada a cabo en el procedimiento nos encontramos con que se practicó prueba pericial a cargo del equipo psicosocial y de otra psicóloga en la que se concluía que ambos progenitores eran aptos para el ejercicio de la guarda y custodia de los menores y se consideraba que la custodia compartida podría servir para fortalecer los lazos de estos con el padre y podría beneficiarles en atención al diferente modelo educativo de ambos progenitores.

Este tipo de prueba la reciente STS, Sala 1ª de 26 de junio de 2015 expresa que la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 de octubre (LA LEY 186210/2011), dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (LA LEY 58/2000). De este modo, solo cuando dicha valoración no respete las reglas de la sana crítica, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente ( STS 10 de diciembre de 2012 ). El asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de un menor (...). En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar. (...).

En este caso, los informes de los peritos ponen de manifiesto determinadas actitudes con conductas de ambos progenitores que deberían ser corregidas por parte de los mismos con la finalidad de favorecer la relación entre ellos y con sus hijos y la exploración del menor ha sido el elemento prevalente en la decisión judicial, que sin dejar de valorar la prueba psicosocial y compartir los beneficios que teóricamente podría suponer para los menores su relación con el padre, ese beneficio teórico se contrarresta con el manifestado deseo de los hijos de seguir bajo la custodia de su madre y mantener el régimen de visitas que hasta el momento ha venido rigiendo.

Es cierto que la opinión de los menores no debe erigirse, necesariamente, como el elemento determinante de la elección de la modalidad de custodia, pero si debe conformarse como una de las circunstancias a ponderar para la determinación del régimen que se considera más adecuado a los intereses de los menores. Así debe considerarse en atención al derecho a ser oído en los asuntos que le afecten, que se recoge en la Convención de los Derechos del Niño, el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor o el art. 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se prevé la audiencia y, por eso, existe una constante jurisprudencia de las AAPP estableciendo la necesidad de practicar la exploración del mayor de doce años, o menor de esa edad que tuviere suficiente juicio, antes de resolver cualquier asunto que le afectare. Y en este sentido, además, en el artículo 92.2 del Código Civil , está establecido que, el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

Cuando estamos ante menores que tienen suficiente juicio y más cuando se trata de menores de una edad en la que la formación de su voluntad es ya muy autónoma y no se aprecia la concurrencia de circunstancias que puedan afectar a esa formación de voluntad, sus apreciaciones sobre aspectos que les afectan directamente tienen trascendencia y deben ser valorados, también de ese modo.

En este caso: 1) Los dos menores han manifestado de forma reiterada que no desean una modificación en el régimen de custodia, que quieren seguir en la manera en la que se está realizando en la actualidad, es decir, viviendo con su madre y con el régimen de visitas en favor del padre; 2) Los hijos tienen 16 años el niño mayor y 14 la niña 3) Ambos tienen un desarrollo intelectual y cognitivo que no evidencia, como se pone de manifiesto en resultados escolares. 4) El bienestar de los menores en el modelo de custodia que está vigente, no puede ponerse en duda, a la vista del comportamiento de los menores y sus resultados escolares. 5) Entre los progenitores existe una relación conflictiva que puede impedir el acuerdo entre ellos para el desarrollo de esa modalidad de custodia.

En estas circunstancias, que consideradas de forma aislada puede que no sean determinantes de una resolución como la presente pero que valoradas conjuntamente la justifican, entendemos que el establecimiento de una custodia compartida no redundaría en este momento en beneficio de los menores y resultaría de difícil desarrollo, por lo que entendemos que lo más adecuado es establecer la custodia en la madre y mantener el régimen de visitas fijado hasta el momento, pero con la supervisión de los servicios sociales con la finalidad de que se ejecuten adecuadamente las visitas de unos menores a los que se ha respetado su voluntad y que deben de asumir el normal desarrollo de las visitas en favor del padre en vez de incumplirlas de forma sistemática, como se pone de manifiesto en la ejecución.



TERCERO . - RÉGIMEN DE VISITAS, USO DEL DOMICILIO FAMILIAR Y PENSIÓN DE ALIMENTOS.

El régimen de visitas provisional se acordó en la comparecencia de 10 de Julio de 2017 y desde entonces es el que está vigente, aunque de lo actuado parece ponerse de manifiesto que se ha incumplido por parte de los menores, habiendo fracasado la terapia familiar ante la renuncia de la profesional que estaba encargada de ella como consecuencia de las discrepancias habidas con la madre.

Consideramos que ante la situación descrita anteriormente de conflictividad de los progenitores y entre el padre y los hijos, debamos mantener dicho régimen de visitas, sin que pueda descartarse una modificación posterior.

El uso del domicilio familiar debe atribuirse a la madre y los hijos que seguirán residiendo en el mismo por aplicación de los dispuesto en el artículo 96 del Código Civil y procede fijar una pensión de alimentos en favor de los menores en la cuantía de medidas provisionales de 450€ mensuales con las actualizaciones previstas en la Sentencia recurrida y que consideramos una cantidad adecuada a los ingresos netos percibidos mensualmente por el padre con el prorrateo de las pagas extraordinarias y que salvo error de cálculo y partiendo del bruto de 2017, restando las retenciones y dividiendo entre doce mensualidades nos da la cantidad de 1.462 €.



CUARTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

En atención a todo lo expuesto anteriormente, debemos estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia recurrida en el sentido recogido en los anteriores fundamentos jurídicos, sin hacer imposición de las costas, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza de las acciones que se ejercitan.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Antonieta frente a la Sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 (Zamora), en fecha 3 de septiembre de 2018 y en el Procedimiento de Divorcio nº 68/2017, procede la revocación de dicha resolución, en el sentido recogido en la fundamentación jurídica de esta Sentencia, es decir: 1) Se concede la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio a la madre. 2) Se mantiene el régimen de vistas acordado en la comparecencia de medidas provisionales y la supervisión e intervención familiar del CAS con la finalidad de que se cumpla debidamente el mismo, con las finalidades recogidas en el Fallo de la Sentencia recurrida.

3) Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre y los hijos. 4) se fija una pensión de alimentos en favor de los menores de cuantía de 450€ y, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.