Sentencia CIVIL Nº 260/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1765/2018 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00260/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
N.I.G. 33044 42 1 2018 0001261
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001765 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000508 /2018
Recurrente: BANCO CAIXA GERAL, S.A.,
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Casimiro
Procurador: ANA TARTIERE LORENZO
Abogado: SANTIAGO FERNANDEZ LORENZO
SENTENCIA nº 260/2020
RECURSO APELACION 1765/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a cinco de febrero de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 508/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1765/2018, en los que aparece como parte apelante, la

entidad BANCO CAIXA GERAL, S.A., representada por el Procurador JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistida
por el Abogado MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Casimiro , representado por la
Procuradora ANA TARTIERE LORENZO, asistido por el Abogado SANTIAGO FERNANDEZ LORENZO, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 7 de Junio de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. Ana Tartiere Lorenzo, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras; quinta, sexta y sexta bis, debiendo las mismas ser eliminadas del contrato.

2.- Se condena a la demandada a la devolución de los importes relativos a los gastos concretamente 1102,08 euros, más los intereses legales desde la reclamación a la demandada y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Las costas se imponen a la entidad demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de Febrero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado estimó parcialmente la demanda formulada y declaró la nulidad de las cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria relativas a comisión de posiciones deudoras, interés de demora, vencimiento anticipado y gastos de formalización, condenando a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades cobradas en su aplicación por gastos notariales, registrales y de gestión. La entidad financiera demandada formula recurso de apelación en el que aduce la extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado y cuestiona la imputación de los gastos expresados gastos de formalización relativos a gastos notariales y de gestión.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso el banco opone la carencia de objeto o extinción de la acción derivada de la cancelación del préstamo al momento de formulación de la demanda. Esta Sala ya ha rechazado la misma alegación en las sentencias, entre otras, de 29 de enero y 22 de noviembre de 2018 en los siguientes términos: 'El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone la resolución reseñada, pues en sentencia de esta misma Sección de 24-11-2016 , se dice: 'Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015 , en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: 'La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación , ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil '. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado dos años antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997'.

El art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores dispone que «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.» En el derecho interno el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se concreta que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'. Y el art. 8.2 de la LCGC establece que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este sentido, el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (en los asuntos acumulados C.54/15, C-307/15 y C-308/15) ha señalado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Y de ello se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes, pues la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. Y si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

En consecuencia, aunque el TJUE admite la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para accionar como compatible con el Derecho de la Unión en interés de la seguridad jurídica, reconducida la abusividad a la nulidad de pleno derecho en nuestro ordenamiento interno, una interpretación tal que sujetara la restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula abusiva al plazo prescriptivo general sería contraria a la Directiva, pues, como señala la STS de 16 de octubre de 2017, 'se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( artículo 6.1 de la Directiva 93/13).

No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.



TERCERO .- A partir de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario, no discutida en esta alzada, es necesario abordar cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los concretos gastos objeto de controversia, según nuestro ordenamiento jurídico y siguiendo el criterio establecido por el TS en las cinco sentencias de 23 de enero de 2019.

Se razona en la nº 49/19: ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio se sigue respecto de los gastos de gestoría, dado que ha de entenderse que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, por lo que el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad lo que obliga a acoger parcialmente el recurso en estos dos extremos.



CUARTO .- Las consideraciones anteriores conducen a la parcial estimación del recurso, lo que determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas procesales causadas por el mismo en aplicación del art.

398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por el procurador Sr. Jáñez Ramos, en nombre y representación de Banco Caixa Geral, SA, contra la sentencia de fecha siete de junio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos de juicio ordinario 1765/18, revocamos la citada sentencia en el único sentido de reducir la cantidad que la recurrente ha de abonar a la demandante a la suma de seiscientos cuarenta y seis euros con cuatro céntimos de euro (646,04 €). Se mantienen los restantes pronunciamientos de la recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el recurso.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA