Sentencia CIVIL Nº 260/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 258/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000260/2020

Presidente

D./Dª. María José Arroyo García

Magistrados

D./Dª. Joaquín Tafur López de Lemus

D./Dª. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez (Ponente)

En Santander, a 14 de mayo del 2020.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (Reclamación posesión - 250.1.4), Rollo de Sala nº 0000258/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de Santander,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Gregorio, representado por el Procurador Sr/a. MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO, y defendido por el Letrado Sr/a. JOSÉ MARÍA CAVADA ALONSO; y parte apelada Higinio, representado por el Procurador Sr/a. JUAN RAMÓN MARTÍNEZ MURIEDAS, y asistido del Letrado Sr/a. RICARDO GONZALEZ DE LA LASTRA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 11 de febrero del 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimando totalmente la demanda interpuesta por el procurador señor Jesús en representación de D. Higinio contra D. Gregorio, condeno al demandado a:

1) Retirar el muro de cierre de la portilla del actor que da acceso al paso hacia la parcela propiedad de este.

2) Retirar el relleno acumulado en la parcela del demandado hasta volver a la cota originaria, a fin de que el agua de pluviales no vierta contra la casa del demandante.

3) Reponer la canalización de las aguas pluviales a su anterior estado a fin de pueda evacuar las pluviales que se generen tanto de la casa del demandante como del lado Este de la casa del demandado.

4) Dejar libre y expedito el camino para ejercicio de la servidumbre de paso a través de la finca propiedad del demandado, por la acera de hormigón anteriormente existente.

Se imponen a la parte demandada las costas de esta instancia

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1. Se ejercita acción de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa por quien ha sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (250.1.4 LEC). El demandante funda su derecho posesorio, de una parte, en una servidumbre de paso a su favor, cuyo paso habría sido tapiado; de otra, en una servidumbre de canalización de desagües, que el demandado habría destruido; y por último, en el derecho derivado de un acuerdo de no modificación de cotas de la propiedad colindante, que el demandado no habría respetado.

2. La apelación se limita a los puntos 2 y 3 del fallo (retirar relleno acumulado hasta volver a la cota originaria, y reponer la canalización de aguas pluviales a su anterior estado), entendiendo que la sentencia solo se apoya para ello en un acuerdo privado entre el actor y el vendedor de la vivienda del demandado (que se admite como cierto), que nunca fue puesto en conocimiento del demandado (este hecho se discute de adverso), considerando que esta decisión, sin valorar la presencia de perjuicio, constriñe el derecho de defensa del demandado, destacando que el actor esperó a la terminación de la obra para interponer el interdicto.

3. El apelado se opone al recurso. El perjuicio no es requisito para la acción posesoria ejercitada. Sí se comunicó al demandado la existencia del acuerdo con su vendedor. No puede oponerse al actor una eventual falta de información del vendedor al comprador demandado siendo admisible la constitución privada de la servidumbre ex art 594 CC.

4. La sentencia apelada parte de la existencia de una servidumbre de paso peonil que grava la finca del demandado en favor el actor, inscrita en el RP. La cuestión relativa a esta servidumbre (punto 1) no ha sido recurrida, si bien interesa en todo destacar que no solo se tiene por probado que el demandado tapió la portilla de acceso al paso, sino que ' al haberse elevado el terreno del demandado dificulta la entrada por dicha portilla incluso cuando se derruyera el cierre practicado'. Sin embargo la demandada solo vincula la protección posesoria interesada en relación con este paso al hecho de que la parte demandada había tapiado la portilla de acceso, tanto en la exposición fáctica (página 4) como en la fundamentación jurídica (página 7) como en el suplico ('retirar el muro de cierre de la portilla de mi representado que da acceso al paso hacia ...'). Es decir, que la elevación de la cota de la finca del demandado en ningún momento se integra en la causa de pedir del actor respecto de la recuperación de la posesión del paso, ni puede ser examinada desde este punto de vista.

5. En el resto el motivo de discusión se proyecta sobre una canalización de aguas y las cotas de las fincas, en ambos casos en relación con la evacuación de las aguas pluviales (tanto la que naturalmente descienden como las recogidas en las cubiertas de las edificaciones). Se parte de un pacto de abril de 2009 entre los entonces propietarios (anterior a la adquisición de la finca por el demandado, en marzo de 2010). Dicho pacto trataba de dar solución a las humedades y filtraciones en la finca de Higinio (actor), consecuencia del recorrido natural de las aguas a través de la finca de Nemesio (causante del demandado), desembocando en aquélla debido al desnivel del terreno, y contiene tres acuerdos:

i) Realización de un canal de evacuación de aguas pluviales alrededor de la finca del actor, siguiendo el recorrido natural de las aguas a metro y medio de la pared de Higinio hasta el exterior de la finca de Nemesio por el Sur, además de una acera de hormigón entre la casa del actor y el canal, bajo la que se instalaría un tubo de drenaje conducido hasta la arqueta del antiguo lavadero.

ii) Recoger en dicho canal las aguas pluviales del canalón del Este de la casa del demandado, y las del Norte y Oeste del actor, transcurriendo por la finca del demandado a la altura de la arqueta del antiguo lavadero hasta su evacuación por el Sur del afinca del demandado ' como lo vienen haciendo a día de hoy por su cauce natural debido al desnivel'

iii) Compromiso de ' no variar sin el consentimiento de ambas partes las cotas de las fincas', acuerdo éste sin caducidad y que atribuye a quien lo incumpla la responsabilidad de resarcir los daños que pudiera causar, en aras del mantenimiento de la buena vecindad.

6. La sentencia apelada tiene por probado que el demandado llevó a cabo una serie de obras en octubre de 2017 que supusieron la modificación de la canalización de evacuación de pluviales, al haber canalizado y soterrado la conducción evacuando las aguas a un sumidero (no se discute por la apelante), advirtiendo la discusión sobre la suficiencia de canalización tras la modificación, sin entrar avalorar dicha circunstancia ni tampoco la generación de perjuicios por entender excede los contornos de cognición del interdicto, resolviendo en atención a la indiscutida modificación de la situación anteriormente existente.

7. Respecto del aumento de la cota, la apelada parte del incumplimiento del acuerdo supra referido y la elevación de la cota de la finca del demandado, ' lo que dificulta la evacuación de las aguas' sin valorar si las humedades denunciadas provienen de esta esta obra (lo que sería objeto en su caso de un pleito más complejo), 'sino solamente acreditar que se ha producido una actuación contraria a los acuerdos existentes entre los propietarios de los terrenos y que ocasiona, o puede ocasionar un perjuicio al titular del fundo dominante, se trata en este caso también de una actuación de mero hecho que no puede ser jurídicamente protegida). Se apoya este pronunciamiento en dos sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid y Pontevedra.

SEGUNDO.- La posesión y la protección posesoria. Objeto de la posesión. Ámbito y fundamento del procedimiento interdictal.

8. La doctrina rechaza la concepción unívoca de la posesión como señorío de hecho sobre las cosas, proponiendo una inteligencia funcional que abarca diversas situaciones jurídicas. Se rechaza también en general la exigencia de un concreto animusen la posesión, siendo suficiente con el corpus, y éste a su vez entendido no solo en su sentido material, físico sobre la cosa, sino también espiritualizado.

9. En nuestro caso, el actor se presenta como poseedor no de la cosa sino de diversos derechos que califica como servidumbres. Para otorgar protección posesoria debemos primero plantearnos en abstracto si tales derechos pueden ser objeto de posesión.

10. En el sistema del CC (arts. 430, 431 y 432) pueden ser poseídas tanto las cosas como los derechos. La histórica distinción entre quassipossesioo possesio iuris, y possesio rei, se disipa en los ordenamientos modernos ya que todas las posesiones lo son de derechos (ya sea éste el de propiedad u otro derecho real sobre cosa ajena), y a la vez confieren un señorío sobre la cosa, también la possesio iuris, aunque no lo sea a título de dueño.

11. Sobre el tipo de derechos susceptibles de posesión, en lo que ahora nos interesa, centrándonos en las servidumbres, existen posiciones que solo consideran aptas las continuas y aparentes (que son usucapibles), y otros que extienden la aptitud a todas las servidumbres como derechos privados patrimoniales susceptibles de ejercicio duradero.

12. El fundamento de la protección posesoria no se busca tanto en teorías relativas (proteger la posesión para dar virtualidad a otras instituciones) sino absolutas (fundan la defensa de la posesión en sí misma). Entre ellas destaca la tesis (nacida de la ampliación con el Derecho Canónico en la Edad Medida del ámbito posesorio a bienes incorporales sin indagar la existencia de título ni animus, señaladamente a través de la actio spoliiconcedida al detentador sin previa actuación judicial) de la defensa de la paz jurídica y el mantenimiento provisional del statu quo garantizando el estado de hecho frente a todo despojo y perturbación, independientemente de que tras la situación cuya continuidad se preserva exista o no un derecho subjetivo, de modo que si esa situación ha de ceder frente al titular o propietario o ante un mejor derecho, ello solo puede ocurrir tras un litigio ante los tribunales

13. La protección interdictal de retener y recobrar la posesión, se caracteriza por proteger la posesión en cuanto tal, con independencia el título o derecho en que se pueda fundar, cuestiones éstas que no se discuten en el interdicto (o juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión en la terminología de la LEC de 2000), sino en un eventual ulterior proceso. Por ello se impone (Diez Picazo) el principio de separación de lo posesorio y lo petitorio, excluyendo cualquier cuestión que exceda de lo estrictamente posesorioen los planteamientos de actor y demandado, lo que a su vez configura el objeto de la litis y los contornos de la congruencia que debe atender la sentencia.

14. La protección de la posesión se ancla así en el art 441 CC ('[e]n ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.'). Este principio opera incluso en los casos en que el poseedor despojado no tuviera derecho o lo tuviera de peor condición que el despojante.El juicio no es entre derechos, sino de simple respeto a la posesiónpacífica existente. Así el art 446 CC indica que ' [t]odo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'(el del art. 250.1.4º LEC).

15. En el sentido indicado, la STS 467/2017 de 7 de julio, indica que nos encontramos ante ' un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo' siendo bastante con acreditar un apariencia para mantener el statu quo dada la naturaleza cautelar del proceso, concebido como instrumenta o subordinado de otro principal, recordando que'la protección sumaria interdictal halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía (...) viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales (...) pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona.'.

16. La STS 1100/2008 de 25 de noviembre, precisa que el interdicto ' versa sobre la posesión, no sobre el derecho que pueda sustentar ésta: la alegación de la parte debe referirse a la misma, así como la prueba; la entrada en el juicio del tema del derecho real implica la infracción' de los artículos legales y la jurisprudencia que ha desarrollado el concepto y ámbito de la acción interdictal, por lo que resultaimprocedenteque ' se debata y se resuelva con fundamento en la existencia o no de una servidumbre', por resultar ajeno al interdicto.

TERCERO.- Sobre la reposición de la canalización de aguas pluviales a su anterior estado.

17. La demanda pretendía recuperar la canalización de pluviales de la finca del demandado, para poder ' ejercer la servidumbre de canalización de pluviales'. No llega afirmar que se hayan cegado arquetas de pluviales. Esta mención se incluye en el informe pericial actor por mera referencia a lo manifestado por el demandante en denuncias administrativas. La parte demandada niega dicha insinuación, apoyándose en su respectivo informe pericial. La sentencia de instancia no tiene por probado dicho hecho, y la sala considera que el mismo no ha resultado acreditado.

18. No es momento de pronunciarse sobre si la constitución por título de forma privada de una servidumbre ex art 594 está sujeto o no a requisitos de forma ( art 1.280 CC) y publicidad, para hacerlo efectivo frente a terceros. Como hemos indicado, queda fuera del ámbito de enjuiciamiento interdictal las cuestiones relativas a los derechos que las partes invoquen, debiendo limitarnos a la posesión. Sin embargo, el carácter funcional y heterogéneo del instituto de la posesión amerita un estudio del derecho invocado por el actor en la medida en que debe acreditarse que el derecho que se arroga es susceptible de generar una situación posesoria protegible.

19. El acuerdo referido se tradujo en un hecho: se creó un desagüe de aguas naturales pluviales donde también se recogerían las provenientes del tejado del demandado, dando salida por su finca. Parece aludirse por lo tanto a una 'servidumbre' de aguas que caen naturalmente del fundo vecino y a un desagüe de tejado.

20. La servidumbre de aguas del 552 CC (respeto del curso natural de las aguas) es más una limitación al dominio que una verdadera servidumbre (Díez Picazo) en la medida en que es difícil establecer las relaciones de predio dominante y de predio sirviente. Pons González y del Arco Torres por su parte recuerdan como Scaevola no considera servidumbre el que las aguas del predio superior caigan al inferior, ya que la sujeción a una ley natural, su cumplimiento, no puede ser calificado como servidumbre. Se trata (González Pérez, Toledo Jáuenes y Arrieta Álvarez) de limitaciones recíprocas de predios colindantes que se compensan y no dan lugar a indemnización. Esa 'servidumbre' es 'natural' procedente de caída natural de aguas por lluvia, filtración, deshielos, etc., pero ajenas a ningún alumbramiento intencional, de modo que no existe contradicción (Sánchez Román) entre este supuesto del art 552 y el del art 586 CC, constreñida a aguas pluviales recogidas en los tejados, por obra del hombre.

21. En el caso de autos el actor no podría postularse como poseedor de una servidumbre de desagüe equiparable a la de tejado del art. 586 CC, porque el dueño del predio superior, frente a lo que sucede con el del 586 (propietario de un edificio o de un suelo por el que las aguas no puedan descender naturalmente al predio inferior), no está obligado a recoger las aguas que naturalmente y sin obra del hombre caigan sobre su fundo y desciendan al inferior.

22. En todo caso, en el supuesto que nos ocupa, se construyó un desagüe (un canal, a la vista y abierto en su sección superior, no cerrado o encauzado en una tubería de sección completa) no solo para la salida de las aguas del tejado del demandado por su propio predio, sino también para conducir las salidas de la finca del actor, fueran del origen que fuera. Este canal se instaló en el fundo del demandado en interés del demandante. La alteración realizada por el demandado consistió en soterrar (al elevarse la cota) y conducir por una tubería la salida. No hay prueba de que se cegasen los desagües, ni de que la funcionalidad de salida de aguas que al actor reportaba el canal original se haya visto limitada o disminuida por la modificación realizada.

23. Comoquiera que el interdicto solo protege al poseedor para seguir poseyendo como venía haciéndolo (derecho a seguir poseyendo derivado del hecho de venir poseyendo), la posesión de aquella utilidad de la finca del demandado que permite al demandante evacuar las aguas mediante una canalización no queda negada ni perturbada siempre que el demandado, como sucede en el caso de autos, mantenga la canalización (antes sin enterrar, y ahora enterrada) y esta cumpla su función (permitir al demandante evacuar las aguas que caen en su fundo). La posesión del actor no era material sobre un trozo del terreno del demandado (sobre el canal), sino sobre una utilidad, y solo hay prueba de variación de la forma y apariencia del desagüe, no de la funcionalidad que reporta al actor, ni por tanto de la perturbación en la posesión de ese derecho (a diferencia de lo que ocurría con el derecho de paso, impedido de hecho al tapiar la portilla de acceso).

24. En este punto debemos discrepar de la sentencia de instancia. Debemos limitarnos a constatar si el actor sigue en la posesión de su derecho. Y la respuesta debe ser afirmativa. No se ha cegado el desagüe, ni se ha modificado de modo que la salida de las aguas se haya podido trasladar del fundo sirviente al dominante. La salida se da por el mismo punto, y solo se ha variado la forma de la canalización (en esencia, cubriéndola). Ello se ha producido en el seno de la realización de obras por el demandado exclusivamente en los contornos del bien que él posee.

CUARTO.- Elevación de la cota de la finca.

25. Como hemos indicado la apelada (ver párrafo 7) vincula la estimación de la demanda solamente con el incumplimiento del compromiso contractual asumido en su día entre los propietarios.

26. Debemos discrepar de este planteamiento. En sede interdictal, no se protegen posibles derechos personales nacidos de pactos, sino la sola posesión, esto es, el contacto que sobre la cosa venía detentando el actor. En relación con la cota y orografía de la finca del demandado, el actor no detentaba ninguna posesión actual. Su posible único derecho sería de naturaleza personal (que el demandado cumpla determinado compromiso que en su día asumió su causante).

27. La citada SAP Madrid (sección 20) de 24-7-20009 se dictó en un interdicto de suspensión de obra nueva en la que la ratio decidendiorbita sobre la falta de respeto de las distancias entre linderos añadiendo que además la elevación de cotas devaluaba el valor de mercado de la propiedad del actor. La SAP Pontevedra (sección 1) de 4-2-2010 vincula la modificación de la cota de las fincas con el obstáculo que ello producía a un canal de riego que por efecto de aquella se veía impedido. Consideramos que dicho precedentes resuelven problemas distintos del aquí planteado.

QUINTO.- Costas.

28. Siendo íntegra la estimación del recurso, no procede condena en costas de la alzada.

29. Procede revocar la condena en costas de la instancia al desestimarse los pedimentos 2 y 3 de la demanda como consecuencia de la estimación de la apelación

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Gregorio contra la referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santander, revocándola en el sentido de desestimar los pedimentos 2) y 3) de la demanda, suprimiendo los apartados 2) y 3) del fallo de la sentencia apelada, dejando así mismo sin efecto la imposición de las costas de la instancia. Sin condena en costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.