Sentencia CIVIL Nº 260/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 608/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

l AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 608/2019 - AUTOS Nº 429/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS-DERECHO DE VISITAS
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 260/20
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 608/2019, dimanante de los autos con número
429/2018. Interpone recurso Dª Serafina , representada por la Procuradora Dª Pilar López-Cozar Ruiz.
Comparece como apelado D. Saturnino , representado por la Procuradora Dª Mª del Mar Martos Merlos. Es
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de septiembre de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que, desestimando la demanda de modificación de medidas, deducida por el Procurador de los Tribunales Sra. Ortega Naranjo, en nombre y representación de Dª Serafina , contra D.

Saturnino , y estimando la demanda reconvencional, en su petición principal, interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Martos Merlos en nombre y representación de D. Saturnino , frente a Dª Serafina , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas fijadas en sentencia de 8 de mayo de 2015, dictada por este Juzgado en autos de divorcio contencioso nº 896/2014, y en su virtud se acuerda atribuir a D. Saturnino el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en PLAZA000 , nº NUM000 , de la localidad de DIRECCION001 (Granada), hasta que se proceda a la venta del inmueble.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de julio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste la apelante, Dª Serafina , en su pretensión de que se acuerde un régimen de visitas 'abierto' o flexible, de modo que sean las menores las que comuniquen a su padre cuándo desean permanecer con él, ya sea en fin de semana o en períodos vacacionales, sin fijación de forma estricta de horario o días en los que tengan que permanecer con el progenitor no custodio, considerando que no se trata de la supresión del régimen de visitas establecido, e impugna la sentencia apelada por infracción del art. 752 en relación con lo señalado en los art. 435.1 3ª y 286.1, todos de la LEC, haciendo referencia a un burofax en el que el padre habría aceptado la voluntad de sus hijas de relacionarse con él en la forma propuesta, así como al auto en el que se ha estimado la oposición formulada a la ejecución instada por D. Saturnino con arreglo a la nueva exploración realizada a las menores.

Aduce también que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, invocando nuevamente lo resuelto en dicho auto y que las menores no se sienten queridas por su padre, con domicilio distante del de aquél; y que se trata de una madre, que en ningún momento se ha opuesto a que las hijas tengan contacto con su padre, pero que no puede cogerlas a la fuerza, subirlas a un vehículo y obligarlas a que pasen los fines de semana que corresponden con su padre, como tampoco puede obligarlas a que le cojan el teléfono y se comuniquen con él.

La representación del apelado se opone al recurso.



SEGUNDO.- Es de esencia a los procedimientos de modificación de medidas que la alteración de circunstancias que legitima la pretensión modificativa concurra en el momento en que ésta se deduce, es decir a la fecha de interposición de la demanda. No obstante, invocándose en este caso como circunstancia justificativa la actitud de las menores, de catorce años de edad a esa fecha, contraria a someterse al régimen de visitas establecido de muto acuerdo entre los progenitores en la sentencia de 14 de diciembre de 2016, con arreglo al art. 752 de la LEC habrá de considerarse procedente valorar la exploración de dichas menores realizada prácticamente de forma coetánea a la sentencia apelada, que está fechada el 20 de septiembre de 2019, siendo el caso que, incluso, con fecha anterior de 13 de septiembre de 2019 se dicta el auto estimatorio de la oposición a la ejecución formulada en nombre de la apelante, sobre la base de la exploración de las menores realizada el 4 de septiembre de 2019, y en el que se constata que se trata de dos adolescentes, ya con más de quince años de edad, con las ideas muy claras, 'que no se sienten queridas por su padre y que no quieren comunicarse con él ', habida cuenta que dicho precepto establece que los procesos de familia se resolverán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, puesto que es evidente que la contienda y las alegaciones contradictorias de las partes se centran precisamente en el peso que haya de concederse al criterio de las menores, que, como es notorio, se valora de una forma muy distinta en un procedimiento y otro del mismo Juzgado.



TERCERO.- Entiende la sala que no merece la pena incidir en esa distinta valoración de la actitud de las menores de cara a la oposición a la ejecución, en la que viene a reprocharse al ejecutante acudir a la vía ejecutiva a pesar de encontrarse en trámite el procedimiento de modificación de medidas y conocer el deseo de sus hijas de liberarse de obligaciones respecto al régimen de visitas, lo que sirve de motivo de acogimiento de la oposición, y la motivación de la desestimación de la modificación de medidas, en la que esa misma actitud o disposición de las menores no se consideran suficientes.

Partimos, igualmente, de que tampoco hemos de ceñirnos estrictamente al requisito de que toda pretensión modificativa se base en alteración de circunstancias concurrente al momento de deducir dicha pretensión, sino que ello debe conjugarse con el criterio de absoluta prevalencia del interés de las menores, pero lo cierto es que si bien su opinión ha de reputarse muy relevante, no por eso ha de considerarse en todo caso responda a una entendimiento y a una conciencia suficientemente madura y sólida de la importancia del mantenimiento de las relaciones paterno filiales.

En este sentido, es indiscutible que el criterio de favorecer el interés del hijo menor de edad no pasa ni por satisfacer sus apetencias momentáneas formadas por impulsos o inclinaciones desprovistas de la suficiente madurez de juicio, ni, desde luego, por la instrumentalización de dicha situación en perjuicio del normal desenvolvimiento de una relación que, sin género de dudas, objetivamente, a falta de motivo de entidad sustancial que aconsejara lo contrario, redunda en el equilibrado y satisfactorio desarrollo personal, educacional y social del hijo menor. Y así en nuestro auto núm. 142/2018, de 28 septiembre, dictado en el recurso 3/2018, se dice que la sentencia del Alto Tribunal de 4 de noviembre de 2013, señala que ' el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considera como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea '. En ello abunda la nueva redacción dada al art. 2 de la L. O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dada por L. O. 8/2015 de 22 de julio, según la cual, se priorizará la permanencia del menor, '... en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor'.

Coincidimos, por tanto, con la sentencia apelada en la mera manifestación de las menores contraria al cumplimiento del régimen de visitas no se ve apoyada por otra prueba complementaria que la concerniente a la edad de las mismas y a las incomodidades que, presumiblemente, se deriven de la distancia entre los domicilios de los progenitores y la incidencia que ello pueda suponer en el desenvolvimiento de las relaciones sociales y de amistad tan relevantes, subjetivamente, en la adolescencia, porque esas manifestaciones de falta de afecto no se ven apoyadas por informe psicológico que avale la falta de afectividad que se achaca al padre; y tampoco puede invocarse el burofax que se esgrime por la apelante, puesto que estamos ante medidas acordadas respecto a las hijas menores sustraídas al ámbito dispositivo de los padres, con arreglo a lo establecido en el art. 751 de la LEC.

Así las cosas, consideramos que la modificación propuesta, en la medida que supone que el régimen de visitas quede a expensas de la voluntad de las menores, supondría, en la práctica, la extinción del régimen de visitas y la inexistencia de contacto con el padre, al que no cabe achacar pasividad cuando, precisamente, se opone a la modificación propuesta e incluso promueve proceso de ejecución para el cumplimiento del régimen establecido, y no responde, como se dice en la sentencia apelada, ni a una alteración relevante de las circunstancias que determinaron el establecimiento del régimen de visitas acordado entre los progenitores y acogido en la sentencia dictada en diciembre de 2016, ni al interés de las menores desde la perspectiva, repetimos, no de los meros deseos o percepciones subjetivas de las hijas, sino desde la exigencia legal y jurisprudencial de velar por su equilibrio personal y adecuado desarrollo emocional, afectivo y familiar, por lo que entendemos que la sentencia apelada no incurre en error en la valoración de la prueba ni en la aplicación del derecho y de la jurisprudencia, sin perjuicio de que por el mismo Juzgado se haya considerado que en la casuística contemplada en el incidente de oposición a la ejecución pudiera reputarse inadecuada o precipitada la formulación de la demanda ejecutiva, puesto que no se ha acreditado anomalía o circunstancia que llame siquiera a sospechar la posibilidad de riesgo o perjuicio para las menores por la continuidad del régimen de visitas, y sí la mera dificultad de imponer un régimen concreto en contra de la voluntad de las mismas, lo que supone un esfuerzo conjunto y unívoco exigible a ambos progenitores, como en cualquier otro ámbito de la educación emocional, moral y social de las menores, que debe alejarse de cualquier atisbo de instrumentalización de las mismas en los conflictos de los adultos, porque la voluntad del menor, sin perjuicio de su relevancia, no puede erigirse como elemento decisivo o árbitro de las relaciones paterno-filiales, por lo que procede la integra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Dada la naturaleza de las cuestión litigiosa y con arreglo al inciso final del art. 394.1, en relación con el 398.1 de la LEC, no ha lugar a la imposición de las costas del recurso; si bien de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Serafina , se confirma la sentencia núm.

159/2019, de 20 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .

No se imponen las costas del recurso, pero se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. José Manuel García Sánchez salva la firma de Dª Sonia González Álvarez, que votó en Sala y no firma por hallarse de vacaciones.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 260/20 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA