Sentencia CIVIL Nº 260/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1756/2018 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 260

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

Dª Mª Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a veinte de Marzo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 392 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1756 del año 2018,a instancia de NAMOR KONTOR, S.L.,representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Jesús López Martín, y defendido por el Letrado D. Matías Ariel Nestor Costa; contra SOCIEDAD MUNICIPAL DE VIVIENDA DE JAÉN, S.A.U. (SOMUVISA)representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa, y defendido por la Letrada Dª. Amparo Oya Casero.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 30 de Julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D Jesús López Martín, en nombre y representación de NAMOR KONTOR SL, contra SOMUVISA, en reclamación de cantidad.

Las costas se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante Namor Kontor, S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte la demandada Sociedad Municipal de Vivienda de Jaén, S.A.U., (SOMUVISA), remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Marzo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de que el Magistrado D. Luis Shaw Morcillo ha cesado en esta Sección siendo sustituido por Dª Mª Jesús Jurado Cabrera.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia estima la excepción de cosa juzgada material con el efecto preclusivo o negativo anejo a la misma, al concluir existe total identidad de personas, cosas y causas, tras el estudio comparativo de lo pretendido en la presente litis y lo resuelto por sentencia de 26-10-15, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada en Incidente Concursal seguido con el nº 552.12/12, en el que por la Administración Concursal de Bricogranada S.L. ejercitaba la acción resolutoria del contrato de compraventa de una parcela en el polígono industrial Nuevo Jaén, celebrado con la demandada SOMUVISA el 29-3-07, modificado por otro de permuta posterior de 2-5-08, accediendo dicha sentencia a la resolución pero no a la devolución por dicha demandada de la parte recibida a cuenta del total del precio pactado; la misma, fue ratificada por otra posterior de la Audiencia Provincial de Granada de 13-12-16.

Razona la Juzgadora de instancia para apoyar dicha conclusión, que el concepto de precio incluye o integra, no sólo la suma de dinero que el comprador se obliga a entregar como contraprestación, sino también el importe del IVA, al tratarse de un impuesto indirecto que grava el consumo y que entre empresarios se caracteriza por su efecto neutro o principio de neutralidad, en el sentido de que no son los obligados a soportarlo y por ello el impuesto repercutido se compensa siempre con el soportado en el ámbito de su actividad, actuando así como meros intermediarios en su recaudación para que a la postre sea consumidor final de la compraventa efectuada o servicio prestado el que lo soporte.

Mantiene así que entendiéndose incluido el impuesto, el Juzgado de lo Mercantil en su sentencia hacía expresa referencia al concepto de precio y por tanto lo pretendido es una nueva revisión judicial de un pronunciamiento previo adverso o sobre lo que no hubo un pronunciamiento específico, lo cual no es admisible por el respeto al principio de seguridad jurídica en el que se inspira la cosa juzgada ex art. 222 LEC, argumentando que la factura rectificativa emitida a consecuencia de la resolución contractual acordada en sentencia conforme a las exigencias del art. 80 y 89 LIVA y art. 24 de su Reglamento, así como el art. 13 del RD 1496/2003 y consiguiente devolución del IVA ingresado por la compraventa inicial, exigiéndose a la actora que devuelva el compensado en su día, no comporta ningún enriquecimiento injusto a favor de la demandada, siendo en cualquier caso previsible que ésta emitiera dicha factura rectificativa según le imponía la norma y en dicha previsión la actora entonces, pudo interesar la correspondiente aclaración de sentencia.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación procesal de la actora, esgrimiendo como motivo la infracción del art. 222 LEC por su indebida aplicación, así como la existencia de error en la determinación o concreción del concepto de precio, argumentando en esencia que lo reclamado en el litigio precedente fue sólo la resolución del contrato de compraventa y consiguiente devolución de la parte del precio entregado, como contraprestación a la entrega de la finca o parcela comprada en su día, en el que, al tratarse de compraventa entre empresarios, no se puede entender incluido el IVA. A diferencia, en esta litis lo que se reclama es el importe de 58.911,47 euros en concepto de IVA repercutido en su día a la actora por la demandada por la compraventa y que fue devuelto por la AEAT a SOMUVISA a solicitud de la misma, precisamente como consecuencia de la factura rectificativa emitida el 9-3-17, a raíz la resolución judicial del contrato declarada por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Granada en el procedimiento incidental precedente, luego no se puede mantener que exista identidad de objeto entre éste y el procedimiento en el que nos encontramos.

Mantiene además, que el propio contrato de 29-3-07, en su estipulación segunda, fija de forma diferenciada el precio y el IVA correspondiente al mismo, separándose además ambos conceptos en todos y cada uno de los pagos a cuenta, como también lo diferencia según la pericial aportada por la apelante el art. 78 LIVA, siendo así que lo que las sentencias recaídas en el Incidente concursal resolvían, al haberlo opuesto la ahora demandada como motivo, era solo la procedencia o no de la devolución de lo entregado a cuenta a tenor de la cláusula penal establecida en la estipulación tercera de dicho contrato, no siendo la restitución del IVA repercutido cuestión controvertida en momento alguno, ni pudiendo serlo, porque tal pretensión solo surge -reitera- tras la resolución judicial del contrato a raíz de la petición de devolución mediante la correspondiente factura rectificativa con posterioridad a aquel proceso y que indebidamente se queda la apelada enriqueciéndose de forma injusta con el correlativo empobrecimiento de la recurrente, a la que debió restituirlo.

Finalmente, no comparte que se debió utilizar el remedio de la aclaración de sentencia en su caso a tenor de lo dispuesto en el art. 214 LEC, pues no había sido cuestión debatida y la factura rectificativa se emitió varios meses después.

A dicha impugnación se opone la demandada apelada, insistiendo en su argumento finalmente acogido en la instancia de que en el proceso precedente la cantidad que se reclamaba por Bricogranada S.L. fue la del total ingresado, esto es, la suma de 365.763,13 euros, comprensiva de la parte del precio entregada y el IVA correspondiente, luego es correcto el acogimiento de la excepción de cosa juzgada, al formar parte del objeto de aquella litis, sin que además se pidiera ni aclaración ni complemento de la sentencia entonces recaída.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, habremos de proceder en primer término al análisis de la concurrencia o no de la excepción de cosa juzgada acogida en la instancia, para ello hemos de partir, como se resalta en el escrito de oposición, de que el fundamento de la cosa juzgada formal reside en la seguridad jurídica, en la que se ha de incluir la necesidad de evitar sentencias contradictorias sobre una misma cuestión, así lo declara la STS de 5-6-14, tanto respecto del efecto negativo o excluyente como del positivo o vinculante de dicho instituto, que igualmente como también se aduce tiene su fundamento en el derecho constitucional de obtener tutela efectiva del art. 24 CE STS de 8-1-14.

El efecto negativo aludido, quedó positivado en el art. 222.1 LEC, al disponer, que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo, de modo que no podrá plantearse de nuevo la misma cuestión ya resuelta, ni tampoco según esa misma jurisprudencia, aquello que hubiera podido deducirse en el proceso precedente.

Entre los presupuestos de concurrencia necesaria para su apreciación en el nuevo proceso respecto del antecedente con el que se compara de identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, nos interesan aquí los dos últimos, debiendo entender por objeto del proceso lo que ha sido objeto del debate jurídico, así como las excepciones materiales y los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la relación jurídica debatida en del proceso no alegados por el demandado que pudieron ser alegados, por el propio efecto preclusivo de la misma como resalta la STS de 28-10-13 siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace - art. 400 LEC-.

Ha de concurrir igualmente, la más perfecta identidad, como se aduce por la apelante, en la causa de pedir, esto es, del conjunto de hechos jurídicamente relevantes a los que la norma aplicable vincula el efecto jurídico que se pretende, hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, es decir, que entre el litigio ya resuelto y el nuevo exista identidad de la causa de pedir en el sentido del art. 222.2 LEC según el cual la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 LEC, considerando hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora.

Pues bien, en base a la doctrina expuesta habremos de coincidir en la conclusión alcanzada en la instancia aunque por distintos razonamiento -pues no se puede considerar entre empresarios, que el precio comprenda también el IVA-, debiendo rechazar la pretensión impugnatoria de la apelante, en cuanto que es cierto que la pretensión esgrimida en la presente litis, no fue en ningún momento extremo controvertido en el anterior proceso, pero sí lo es que pudo y debió ser deducida en el mismo, pues lo que se solicitaba en la demanda del Incidente por la Administración Concursal de Bricogranada S.L. cuyos créditos se cedieron a la hoy actora, era la resolución del contrato de compraventa más arriba citado suscrito el 29-3-07, con su novación anterior de fecha 2-5-08, reclamando la devolución del precio entregado a cuenta incluido IVA, esto es, el importe total entregado por ambos conceptos de 365.763,13 euros, oponiéndose la ahora apelada en su contestación a dicha devolución en aplicación de la estipulación tercera del contrato, según la cual, el incumplimiento de cualquiera de los plazos de pago previstos dará lugar a su resolución, quedando en poder de la vendedora tanto la fianza como las 'cantidades entregadas a cuenta del precio', en concepto de indemnización por tal incumplimiento, luego aunque lo debatido en el proceso fue la procedencia de la devolución o no de la parte del precio entregada, la pretensión actora incluía igualmente la cuota de IVA correspondiente a aquella, resolviendo la sentencia de primera instancia, que fue posteriormente ratificada por la dictada por la Audiencia Provincial, la procedencia de la resolución, pero al ser imputable la misma al incumplimiento de pago aplazado de la compradora, no procedería la devolución de la parte de precio entregada, que quedaba como indemnización en poder de la vendedora.

En resumen, reclamado el precio junto con el importe del IVA correspondiente, debió la ahora apelante apoyarse en los hechos, fundamentos o título jurídico que ahora se apoya, para que en el supuesto de que no se accediera a la devolución del precio, se procediera por lo menos a la devolución del importe del impuesto repercutido por las mismas razones que ahora se aducen, toda vez que era consecuencia que el legislador fiscal aneja como obligatoria a la resolución contractual virtud de lo dispuesto en el art. 80.2, 89 y 114 LIVA mediante la emisión de la correspondiente factura rectificativa, de modo que al no efectuar tal pedimento siquiera de forma subsidiaria con apoyo en los preceptos expuestos que pudieron invocarse al tiempo de interponer la demanda, se produce el efecto preclusivo de la cosa juzgada a virtud de lo dispuesto en el art. 400.2 LEC, según el cual a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamento jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en éste.

En tal sentido, y como declara entre otras, la SAP de Alicante, Secc. 9ª de 27-9-19, en un supuesto en el que sí se discutía la procedencia de la devolución del IVA al comprador, '...la devolución del precio satisfecho por el comprador supone la restitución de la contraprestación por una operación que ha quedado sin efecto, lo que supone la eliminación de la repercusión del IVA correspondiente a la compraventa, por lo que a la reintegración del precio deberá añadirse la de la cuota repercutida al comprador por el precio de la compraventa. Es decir, debe devolverse el IVA, ya que resuelto el contrato de compraventa, se considera que la repercusión del impuesto ha sido indebida y por tanto, el vendedor podrá solicitar la devolución de la cantidad en la delegación de la AEAT correspondiente, emitiendo la correspondiente factura rectificativa y recuperando el IVA en la siguiente declaración ( SSAP de Alicante (Sección 9ª) de 22 de junio de 2012 y de 29 de mayo de 2017). Es cierto que aquí no se discutió en la forma expuesta la procedencia de devolución del impuesto, pero debió hacerse -reiteramos- conforme al efecto preclusivo de la cosa juzgada previsto en el art. 400.2 LEC citado, y a ello no es obsta el que la factura rectificativa se hubiera de emitir con posterioridad a la declaración judicial de resolución, porque como hemos expuesto, es una consecuencia fiscal de obligado cumplimiento para el vendedor como intermediario en la recaudación de un impuesto, que finalmente debía reintegrarse devengarse por no haber llegado a buen fin la compraventa concertada.

Así lo dispone con carácter imperativo, el art. 80.2 LIVA, según el cual, cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas, la base imponible 'se modificará' en la cuantía correspondiente. Igualmente, el art. 89.1 establece que 'Los sujetos pasivos ' deberán' efectuar la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas cuando...se produzcan las circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 80 de esta Ley, dan lugar a la modificación de la base imponible.

En resumen, las alegaciones y fundamentación que ahora se aduce, debieron efectuarse en la anterior litis para la recuperación del IVA de la compraventa resuelta que también entonces se reclamaba, y al no haberlo hecho se debe entender precluido el derecho a hacerlo en base a esos mismos hechos y fundamentos, la propia apelante lo admite al transcribir la jurisprudencia citada en sentencias de esta Audiencia Provincial, concretamente la STS de 28-2- y 7-11- 07, en cuyo apartado E) se declara con claridad meridiana, que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan igualmente cubiertas por dicho instituto impidiendo su reproducción en un ulterior proceso, como las que fueran deducibles y no deducidas siempre que exista entre las mismas y el objeto principal del pleito un profundo enlace. Es más, en el apartado D) dicha jurisprudencia asevera que no desaparece la consecu3encia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegaorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el Juzgador no los atendió.

Se desestima por todo lo expuesto, la apelación interpuesta.

Tercero.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Jaén, con fecha 30-7-18, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 392 del año 2.018, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1756 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.