Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 260/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUÍN DELGADO BAENA
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1129/2019
AUTOS Nº 555/2017
En la Ciudad de Málaga a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CONTINENTAL RESORTS SERVICES S.L.U. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE LUIS REY VAL. Es parte recurrida Pedro Miguel Y María Antonieta que está representado por el Procurador Don IGNACIO SANCHEZ DIAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante. Siendo parte demandada en la instancia CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA que no se ha opuesto al recurso.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16/05/2019, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Pedro Miguel y Dª María Antonieta, frente a CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L., y CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA DEBO DECLARAR Y DECLARO LA nulidad de los contratos de fechas 03/12/2013 y de 01/04/2015 suscritos por los demandantes con Continental Resort Services S.L.U. y con Club la Costa (UK) PLC Sucursal en España, respectivamente; con la consiguiente condena de Continental Resort Services S.L.U, a restituir a los actores la cantidad de 22.940 libras esterlinas (veintidós mil novecientos cuarenta libras esterlinas) (su equivalente en euros) pagados por ellos en la compra del aprovechamiento por turno; mas, la cantidad de 22.940 libras esterlinas (veintidós mil novecientos cuarenta libras esterlinas) (equivalente en euros) en concepto de duplo de la cantidad abonada durante el plazo legal de desistimiento. Y, la condena de Club la Costa (UK) PLC Sucursal en España, a restituir a los actores la cantidad de 10.649 libras (diez mil seiscientos cuarenta y nueve libras) (equivalente en euros). Las citadas cantidades devengarán el interés legal desde la interpelacion judicial incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.
Procede imponer costas procesales a la parte demandada.'
En fecha 27 de junio de 2019 se dicto auto de complemento de la sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:' Se complementa y/o aclara la sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha de 16 de mayo de 2019 en la forma que se indica en el Razonamiento Jurídico único de la presente resolución'
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día veinte de abril de 2021, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO :Por la representación procesal de la entidad Contiental Resort Services S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar falta de legitimación pasiva, al no haberse tenido en cuenta los folletos informativos que fueron firmados en unidad de acto, en los que aparece la entidad recurrente como apoderada de la entidad Resort Developmnests Ltd. Y tambien ha resultado acreditado que la entidad Club La Costa UK Plc Sucursal España, es una empresa de ventas, simplemente mandataria de la entidad propietaria, por lo que al no ser propietaria no puede transmitir los bienes, por lo que su intervención fue de representante, mandatario o agente. Y a tenor de lo dispuesto en el articulo 1257 del Código Civil, los contratos solo pueden producir efectos entre las partes que los suscriben y sus herederos. Y la sociedad recurrente pertenece a un grupo empresarial, siendo una sociedad filial,a la que no se puede imputar propiedades de la matriz. En segundo lugar, se alega que la sentencia a quo aplica la doctrina jurisprudencial de nulidad de ciertos contratos de multipropiedad regulados por la Ley /98, al presente contrato gobernado por una Ley completamente distinta, esto es la Ley 4/2012. En tercer lugar , se impugna lo referente al precio del contrato, el quauntum y los anticipos. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.
Por la representación procesal de D. Pedro Miguel y Dª. María Antonieta, se presentó escrito de oposición al recurso plantedo, impugnando todas y cada una de las alegaciones realizadas de contrario, y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO:Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta con carácter previo que el recurso está interpuesto única y exclusivamente por la entidad Continental Resort Services S.L., luego debe entenderse que el fallo sobre la otra entidad Club La Costa UK PLC, Sucursal España, permanece firme. Cuestión esta que tambien se planteó en la Audiencia Previa, sobre la contestación a la demanda.
Expuesto lo anterior se comenzará por la alegación relativa a la falta de legitimación pasiva. Sobre esta cuestión, como ya resolvió esta Sala en un caso similar en el rollo 442/2020,'El artículo 10 de la LEC(RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) señala que 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. Nos recuerda la STS de 28 de febrero de 2002 que 'La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'. Y en similar sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 30 de julio de 1999 al exponer que 'prescindiendo de los distintos supuestos con que cierta parte de la doctrina científica e incluso la jurisprudencial ha estudiado la legitimación procesal, hay que estimar a la misma como un presupuesto de la cuestión de fondo que tiene que dilucidarse en una contienda judicial que concreta quién o quiénes tienen que ser parte en la misma para que la actividad jurisdiccional produzca todos sus efectos. En otras palabras que la parte procesal sea titular activa o pasivamente del derecho que se estudia en el proceso'. Y ninguna duda cabe, en el caso de autos, de la intervención de Continental Resort Services, S.L. en el contrato cuya nulidad se insta, pues consta aportado el contrato de fecha 21 de agosto de 2013, en el que intervienen los Sres. Dulce Enrique y 'CONTINENTAL RESORT SERVICES, S.L.U (la compañía vendedora)' según los términos del propio contrato, debiendo efectuarse los pagos a favor de la anterior entidad (punto 5 del contrato), apareciendo al pie del mismo la firma de persona autorizada por dicha compañía, lo que lleva a la Sala a concluir sin más su legitimación en autos para ser demandada (Fundamento de Derecho Quinto)'.
Aplicando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, en el caso de autos el contrato firmado en fecha 8 de agosto de 2013, aparece como vendedora la entidad Continental Resort Services, debiendo efectuarse todos los pagos a favor de la citada entidad, estando el contrato firmado en la localidad de Mijas.
Por todo lo expuesto con anterioridad lleva a la Sala a concluir sin más su legitimación en autos para ser demandada.
TERCERO : En segundo lugar, se examinará la alegación que la sentencia a quo aplica la doctrina jurisprudencial de nulidad de ciertos contratos de multipropiedad regulados por la Ley /98, al presente contrato gobernado por una Ley completamente distinta, esto es la Ley 4/2012. En el auto de aclaración dictado por la Juez de Instancia se establece claramente que la ley aplicable al presente caso es la Ley 4/2012. Sobre esta cuestión esta Sala en el rollo 346/2020, en un caso similar, puso de manifiesto lo que sigue :'No resulta de aplicación la ley inglesa, argumento esgrimido tanto para fundamentar la falta de legitimación de los demandantes como la declinatoria de jurisdicción con base en la cláusula 14 de los términos y condiciones del contrato, a cuyo tenor 'Este acuerdo se regirá por las leyes inglesas y al celebrar este Contrato, usted y nosotros aceptamos estar sujetos a la jurisdicción no exclusiva de los tribunales ingleses', y es que, como dijimos para desestimar la declinatoria de jurisdicción, al ostentar los demandantes la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza', de manera que debe reputarse abusivo que la entidad recurrente, empresa constituida en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.
El contrato objeto de nulidad, atendiendo a la fecha de concertación, está sometido a la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, y mantiene los principios rectores de la anterior la Ley 42/98, pues como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017 , en este tipo de contratos 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)',
La magistrada de instancia es respetuosa con las orientaciones jurisprudenciales expuestas, concluyendo que 'la ley aplicable es en todo caso la vigente ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, vigente cuando se suscribió', y aplicando dicha normativa concluye la nulidad del contrato por '(...) una falta absoluta de determinación de su objeto, con vulneración de lo establecido en el artículo 23.2, puesto que ningún caso el derecho de aprovechamiento adquirido recae sobre un alojamiento concreto ni se especifica el período determinado de utilización', razonamiento que la sala comparte , lo que la Sala comparte, pues como dijimos anteriormente al analizar la declinatoria de jurisdicción, el TJCE, en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04 ), declaró que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble, no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 .
El contrato, concertado con Diamond Resorts Europe Limited, Sucursal en España, atribuye a los demandantes un número de puntos fraccionados que les convierte en propietarios del Club de Propietarios Fraccionales de Diamons Resorts, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales una semana del inmueble identificado como NUM000 del resort ' DIRECCION000', lo que vulnera el artículo 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012 , por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto, y tampoco cumple el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que la propiedad en el Club de Propietarios llegará a su fin con su venta (estipulación 4), prevista el día 31 de diciembre de 2027, es decir, catorce años después de la concertación del contrato.
Finalmente hemos de rechazar que los demandantes vulneren la exigencia de buena fe y la doctrina de los actos propios, pues aunque es cierto que han utilizado alojamientos del resort en virtud de varios contratos concertados con anterioridad, sin objeción alguna, hemos de remitirnos a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2015 , que reitera su doctrina sobre la exclusión de la doctrina de los actos propios en supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos con cita en la anterior sentencia de 16 de febrero de 2012 , en los términos siguientes: 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en elartículo 7.1CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ])'.
Examinando los contratos se puede apreciar que en nada respeta los dictados de la Ley 4/2012. Por el contrato de fecha 8 de agosto de 2013, se adquirían 'el derecho exclusivo de uso (Derechos Fraccionales) por el número de Periodos Semanales equivalentes a los Puntos Fraccionales' todo como se describe abajo, al precio establecido y de acuerdo con las condiciones de este Contrato',haciendose constar de forma expresa que :'Los Puntos Fraccionales no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada', añadiendo que la propiedad que se describe en el contrato lo es solo con el objeto de identificarla con el propósito de su venta.' De este modo los demandantes adquirieron 1220 puntos que equivalían a dos semanas de ocupación. Por el contrato de fecha 1 de abril de 2015 tenía el mismo objeto variando en que los puntos que adquirieron los demandantes eran de 2090, que equivalían a una semana de ocupación.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/1998. En cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE (RCL 1978, 2836), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que:'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido'. En definitiva, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los artículos 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto. A ello hemos de añadir que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el artículo 24 de la Ley 4/2012 puesto que en la cláusula 'G' se dice:'Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada cuando el Solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo Propiedades', lo que supone una indeterminación absoluta contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio.
Por todo lo expuesto, la Sala considera que los contratos con los contratos firmados en los presentes autos lo que se pretende es el uso periódico de unas semanas de vacaciones, en los turnos previamente adquiridos, en alojamientos susceptibles de uso independiente, con mobiliario y prestación de servicios accesorios, con pago de una notable cantidad por la compra del derecho y con gastos de mantenimiento anuales, con posibilidad de desistimiento, reventa, intercambio, en suma, este contrato queda integrado en el ámbito objetivo de regulación del artículo 1 de la Ley 4/2012: '1.Los contratos de comercialización, venta y reventa de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y de productos vacacionales de larga duración, así como los contratos de intercambio, se rigen por lo dispuesto en esta Ley cuando se celebren entre un empresario y un consumidor.
2.Se entiende por empresario toda persona física o jurídica que actúe con fines relacionados con su actividad económica, negocio, oficio o profesión y cualquier persona que actúe en nombre o por cuenta de un empresario.
3.Se entiende por consumidor toda persona física o jurídica que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión'.
Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.
CUARTO : En cuanto al precio del contrato, la restitución y el quantum, habrá que comenzar afirmando que la parte actora en el suplico de la demanda solo solicita la nulidad de los dos contratos de aprovechamiento por turnos realizados el 3/12/2013 y el 1/4/2015, pero el primer contrato generó otro para la financiación de la compraventa realizado con la entidad financiera Hitachi, sin embargo la existencia de este contrato no afecta a nada en el fondo del asunto, ya que lo único que se reclama es la cantidad objeto del contrato, y además la parte actora abonó al banco el importe del préstamo.
Por la parte actora se solicita que se declare la nulidad del contrato de fecha 8 de agosto de 2013, y,por lo tanto, la cantidad a devolver por la entidad Continental Resort Services vendrá determinada por el precio pactado en dicho contrato proporcional al tiempo que restara de vigencia del contrato. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre, en su Fundamento de Derecho X, decía: 'Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'.
En consecuencia, de la cantidad satisfecha (18.945 libras esterlinas por el primer contrato y 10.649 Libras esterlinas por el segundo) habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados partiendo de la atribución de una duración contractual de hasta 31/12/2032, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.
Ya que en el contrato solo aparece la cantidad de 18.945 libras, y del documento nº 5,y la parte actora manifiesta que tambien deben incluirse la 3.995 libras esterlinas que se corresponden con la cesión de la titularidad de un derecho de aprovechamiento anterior . Pero esta cantidad no aparece recogida expresamente en el contrato, solo en una documentación que aparece denominada como hoja de precios, que no acredita fehacientemente su relación con el contrato, al no aparecer nada de esto recogido en el mismo.
Pero observando el certificado de ocupación aportado por la entidad recurrente se observa que las fechas de ocupación son las siguientes: 30/11/2013; 18/01/2014; 4/05/2014; 21/06/2014; 26/03/2015; 27/03/2015; 14/03/2016; 22/04/2016 y 4/06/2016, y en los certificados de aprovechamiento se observa que el primer año de ocupación para los dos contratos era de fecha 1 de enero de 2016, de lo que se deduce que la citada certificación es errónea , por lo que procede indemnizar en la cantidad reclamada, al no quedar probado el uso en las fechas reclamadas.
En cuanto a la devolución por duplicado , el art. 11 de la Ley 42/1998 establece:
'1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.
2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.
Y el art. 10 de la Ley 42/1998 dice:
'1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.
Por su parte, el artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que 'respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 '.
La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que ' la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...)Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...).'Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad 'en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)'.Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.
En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que 'Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3CCdispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad'.
Aplicando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, tanto del contenido del contrato, como del préstamo se deduce que la cantidad fue abonada antes de expirar el plazo de desistimiento, ya que la documental aportada como números 10 y 11 por la entidad demandada, fueron rechazados por extemporáneos en primera instancia, no siendo solicitada su admisión en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el articulo 460 de la LEC, por lo que procede la devolución duplicada.
QUINTO : Portodo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, que supone tambien la estimación parcial de la demanda, por lo que, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.
Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
: Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Continental Resort Services S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de modificar unicamente la cantidad que la entidad Continental Resort Services S.L., tiene que abonar a los actores, que sería la de 18.945 libras, mas otras 18.945 libras, en concepto del duplo de la cantidad abonada en el plazo de desistimiento, confirmando el resto de la resolución, Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ambas instancias. Acordándose la devolución del depósito constituido.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
