Sentencia CIVIL Nº 260/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 2, Rec 1282/2020 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, Edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549462

FAX: 935549562

E-MAIL: mercantil2.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208016040

Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) - 1282/2020 -J

Materia: Impugnación acuerdos sociales

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2240000004128220

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Barcelona

Concepto: 2240000004128220

Parte demandante/ejecutante: J.M 1997, S.L.

Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes

Abogado/a: Parte demandada/ejecutada: GEDESCO, S.A.

Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 260/2021

Magistrada: Sofia Gil Garcia

Barcelona, 7 de junio de 2021

Vistos por mí, Sofía Gil García, Magistrada del Juzgado Mercantil núm.2 de Barcelona, el procedimiento de Juicio Ordinario núm. 1282/2020 de impugnación de acuerdos sociales, que se ha seguido entre las siguientes partes:

DEMANDANTE:J.M. 1997 S.L.

Procuradora: D.ª Beatriz de Miquel Balmes. Letrado: Julio de Miquel Berenger.

DEMANDADA:GEDESCO S.A.

Procuradora: D.ª Carmen Miralles Ferrer. Letrado: D. Francesc de Sola Fabregas.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 3 de septiembre de 2020, fue turnada a este juzgado la demanda presentada por la procuradora D.ª Beatriz de Miquel Balmes en nombre y representación de J.M. 1997 S.L.contra Gedesco S.A. en ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales, en la que se pedía el dictado de una sentencia que estime la demanda en los términos dispuestos en el suplico y con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Pordecreto de 14 de septiembre de 2020 se admitió a trámite la anterior demanda de la que se dio oportuno traslado a la parte demandada. Asimismo se solicitó la adopción de medidas cautelares, que fue denegada.

En fecha 19 de octubre de 2020, la procuradora D.ª Carmen Miralles Ferrer presentó en nombre y representación de Gedesco S.A. escrito de contestación a la demanda, en la que se oponía a ésta y solicitaba su absolución.

TERCERO.-La audiencia previa se celebró el día 20 de noviembre de 2021. Las partes comparecieron en tiempo y forma. Se afirmaron y ratificaron en sus escritos, se fijaron los hechos controvertidos y se propuso prueba, que se admitió en los términos que constan en el soporte de grabación. Tras señalar la fecha de la vista, concluyó el acto.

CUARTO.- El día 28 de mayo de 2021 se celebró el juicio a las 09.45 horas. Las partes comparecieron en tiempo y forma y se practicó la prueba que se había admitido; en concreto prueba testifical. Las partes formularon sus conclusiones y los autos quedaron vistos para sentencia.

QUINTO.- La tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes

La parte demandante ejercitó una acción de impugnación de acuerdos sociales y se solicitó el dictado de una sentencia por la que se declare:

a)La nulidad de los acuerdos bajo el epígrafe segundo de la Junta General extraordinaria de Gedesco S.A. celebrada el día 30 de julio de 2020 fueron adoptados con el voto en contra del demandante y en concreto los relativos a : modificación del art. 30 de los Estatutos Sociales relativo al número mínimo y máximo de los miembros que componen el Consejo de Administración social. Cese y nombramiento de miembros del Consejo de Administración.Reducción del Consejo de Administración a 3 miembros.'

b)Asimismo, se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración designado en el seno de dicha junta extraordinaria por la que se procedió al nombramiento de cargos en el seno de dicho órgano y subsiguiente designación designación de Consejeros Delegados en favor de los Sres. Lázaro, Leonardo y More 97 S.L., representada por D. Primitivo.

c)Que asimismo se ordene mediante mandamiento dirigido al Registro Mercantil, la cancelación de inscripciones que pudiesen haberse realizado a tenor de los acuerdos objeto de impugnación cuya nulidad se solicita.

d)Con imposición de costas a la sociedad demandada.

(i) Hechos no controvertidos

En primer lugar, se debe hacer mención de los siguientes hechos no controvertidos.

1.- Gedesco S.A. es una sociedad familiar. En su composición y órgano de administración están presentes tres familias, desde su constitución hasta hoy.

En la actualidad, son consejeros de la misma los distintos hijos de los fundadores; en concreto D. Lázaro, D. Leonardo y la sociedad More 97 S.L. de la que es socio D. Primitivo . Por tanto, el CA está formado por tres miembros, tras la adopción del acuerdo impugnado.

Con anterioridad, el número de miembros del Consejo de Administración era de seis. La mercantil demandante era uno de los miembros, que resultó expulsada.

2.- La sociedad demandante es la mayor accionista de la compañía al ostentar el 19,9577% del capital social.

3.- En fecha 5 de junio de 2020 se celebró una reunión del Consejo de Administración en el que se propuso y se acordó, entre otros temas , la modificación de los Estatutos Sociales para reducir el número mínimo de miembros del Consejo de Administración a tres miembros( en adelante, CA) y un máximo de seis.

4.- En fecha 30 de julio de 2020 se celebró Junta General, en la que se trataron diversos temas. Se acordó la modificación del art. 30 de los Estatutos, de forma que el Consejo de Administración estaría compuesto por un número de miembros no inferior a 3- anteriormente era de 6- ni superior a 8. Dicha propuesta fue aprobada por el 80,5% del capital social y con el voto en contra de la demandante, socio mayoritario.

Ello permitió el cese de los consejeros y la designación de un nuevo CA, integrado por los Sres. Leonardo, Lázaro y Primitivo.

(ii) Posición de la parte demandante

1.- La reducción del número de miembros del CA es abusiva por cuanto no responde a ninguna justificación mínimamente razonable.

Se produce un abuso de los accionistas minoritarios unidos frente al accionista mayoritario, al dejar sin motivo y de forma discriminatoria sin representación en el órgano de administración a un accionista que representa el 19,95% del capital social.

2.- La demandante considera que el CA, y especialmente D. Leonardo, ha venido actuando y adoptando decisiones abusivas en el seno de la administración de la compañía. Así en el escrito de demanda se hace referencia a distintas desavenencias entre la demandante y los miembros del Consejo de Administración, relativas a la formulación de las cuentas anuales y a la retribución y dietas que perciben los miembros del Consejo; tales desavenencias son las que han producido que la demandante haya resultado excluida del órgano.

3.- Los tres consejeros designados ya eran consejeros delegados, lo que determina que pudieran adoptar las decisiones necesarias en el seno de órgano de administración. Por tanto, no está justificada la reducción para alcanzar mayor rapidez en la toma de decisiones, cuando éstas podían adoptarse por los consejeros delegados-.

(iii) Posición de la parte demandada

La parte demandada solicitó la desestimación de la demanda y la imposición de costas a la parte demandante.

1.- Se manifiesta que el acuerdo adoptado permite que el CA tenga un mínimo de tres miembros y un máximo de seis.

2.- El acuerdo no se ha adoptado por una minoría mayoritaria, sino por un decisión de los distintos socios adoptados en Junta, con las mayorías legalmente previstas, en concreto por el 80,05%.

3.- El hecho de que la demandante sea el socio mayoritario no le otorga ningún derecho de permanencia en el CA. La Junta votó por otorgar los puestos de consejeros a los miembros que estaban gestionando la sociedad en los últimos años; la demandante ni optó ni solicitó puesto en el CA.

4.- Se niega que la expulsión de JM 1997 se derive de su actuación previa; sino que la modificación responde a una causa razonable, especialmente motivada por el impacto de la crisis sanitaria y económica, que ha afectado especialmente a la vista del objeto de la mercantil.

SEGUNDO.- Marco legal y jurisprudencial

El art. 204.1LSC dispone que:

'Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.'

A los efectos que nos ocupan cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo núm. 78/2018, de 14 de febrero:

'Se reúnen por tanto los requisitos legales para apreciar la concurrencia de un abuso de derecho, a los que ya se ha hecho referencia, por cuanto que la adopción del acuerdo constituye un 'acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho', como establece el art. 7.2 del Código Civily ha desarrollado la jurisprudencia de este tribunal.

De acuerdo con esta jurisprudencia ( sentencias 422/2011, de 7 de junio , 567/2012, de 26 de septiembre , 159/2014, de 3 de abril , y 58/2017, de 30 de enero , y las en ellas citadas), la apreciación del abuso de derecho exige: i) el uso formal o externamente correcto de un derecho; ii) que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

9.- Dicho lo anterior, la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal, y en concreto, que se haya infringido un determinado precepto del TRLSC, por cuanto que, como se ha dicho, se trata de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara y que dará lugar, de acuerdo con lo solicitado por el perjudicado, a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, por aplicación del art. 7.2 del Código Civil.'

El objeto del proceso es muy concreto. La demandante impugna los acuerdos de la Junta celebrada el 30 de julio de 2020, por el cual se modificaron los Estatutos, en el sentido de modificar y reducir el número de miembros del CA, así como el posterior nombramiento de los tres consejeros delegados, el Sr. Lázaro, Leonardo y More 97 S.L. A efectos de delimitar el objeto del proceso, no forma parte del mismo resolver sobre la política retributiva de los consejeros, ni la reformulación de las cuentas, así como tampoco la actuación de la mercantil ante los requerimientos de la demandante; sino determinar si existe un nexo de causalidad entre la conducta de la mercantil y su exclusión del CA.

TERCERO.- Resolución de la controversia

Son diversos los motivos en los que la parte demandante se apoya para estimar abusivo el acuerdo de reducción del número de miembros del C.A.

(i) Pacto parasocial

En primer lugar, refiere la existencia de un pacto no escrito por el cual, desde la creación de la sociedad, el CA estaba integrado por dos miembros de cada una de las familias que constituyeron la sociedad. Ello no es un hecho controvertido, y así lo confirmaron los actuales miembros del CA.

Cabe traer a colación la sentencia de la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 4 de febrero de 2021, que explicaba que ' No creemos que, de esa situación de tolerancia, mantenida vigente el matrimonio y cuando todas las decisiones en la sociedad se adoptaban informalmente por acuerdo de los socios, quepa inferir un pacto parasocial que expanda sus efectos incluso en un contexto familiar distinto, de grave enfrentamiento entre sus miembros y cuando las relaciones personales han dejado de existir (la Sra. Enma manifestó en el juicio que ni tan siquiera ha conocido a sus nietos). El pacto parasocial exige el compromiso de los socios de quedar vinculados en el futuro, por lo que no toda práctica, por reiterada que sea, equivale a un acuerdo parasocial.'

Además, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 613/2020, de 17 de noviembre explica que:

'18.- Tampoco puede estimarse la acción de impugnación de los acuerdos sociales con base en que tales acuerdos vulneran el 'Pacto de Accionistas', pactos parasociales suscritos en su día por todos los socios y aceptados por Río Negro cuando entró a formar parte del accionariado.Es reiterada la jurisprudencia de esta sala (sentencia 138/2009, de 6 de marzo , y las que en ella se citan) que declara que la impugnación de acuerdos sociales no puede fundarse en que el acuerdo impugnado infringe los pactos parasociales, porque se trata de pactos que 'no serán oponibles a la sociedad' ( art. 29LSC), sin perjuicio de que pueda considerarse contraria a la buena fe la conducta del socio que impugna un acuerdo social que justamente da cumplimiento al pacto parasocial omnilateral en el que ha intervenido ( sentencia 103/2016, de 25 de febrero).

19.- En la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, declaramos que 'la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales'. Es, por tanto, en las relaciones internas entre los socios donde deberá dilucidarse si se ha producido una vulneración del 'Pacto de Accionistas' y, de haberse producido, qué efectos deben anudarse a tal vulneración.'

La mera existencia de un acuerdo tácito que se ha mantenido en el tiempo - reconocido por los consejeros- , no es susceptible de ser opuesto como motivo de impugnación de un acuerdo social. El acuerdo referido no es un pacto parasocial, pero tampoco en ese caso sería oponible a la sociedad. No es posible limitar la formación del órgano de administración de la sociedad en virtud de un pacto, aun cuando se hubiera mantenido en el tiempo, pues supondría condicionar el funcionamiento y organización de la sociedad; especialmente teniendo en consideración que la modificación respeta la esencia del mismo, esto es, que se otorga presencia y representación en el órgano de administración a las tres familias que originariamente estaban presentes en su constitución. El miembro designado consejero por parte de la familia Lázaro Leonardo, es Leonardo; y se justifica por la dedicación de este a la sociedad. El hecho de que las relaciones fraternales no sean cordiales o fluidas y ello limita o restrinja la intervención de las hermanas Leonardo en la toma de decisiones no es causa para apreciar un abuso respecto de su exclusión.

(ii) Exclusión de las hermanas Leonardo, socias de la demandante

En segundo lugar, otro de los argumentos sostenidos por la demandante para calificar de abusiva su exclusión, es el hecho de que a efectos prácticos, por las relaciones profesionales existentes, el único miembro que verdaderamente es excluido es JM 1997 S.L.

Y ello porque manifiesta que los miembros excluidos continuarían teniendo presencia indirecta en el órgano de administración. En concreto el Sr. Calixto continuaría siendo Director General y el Sr. Cayetano, si bien no con presencia directa, es socio e interviene a través de More 97, que es consejera.

Tampoco puede aceptarse la defensa expuesta por la parte demandante. Como expondré a continuación, la reducción del número de miembros del CA tenía por finalidad dotar de una mayor efectividad y rapidez la toma de decisiones por el órgano administrativo. Se redujeron los miembros del CA, y de forma que las tres familias tuvieran presencia en el mismo. A pesar de lo manifestado por la actora, lo cierto es que las decisiones se adoptan por tres consejeros, el Sr. Calixto no interviene en la administración y representación del órgano, sin que pueda aceptarse su asimilación a este por ser Director General , pues el régimen jurídico , económico y político de un consejero y un director general nada tienen que ver; tampoco respecto del Sr. Primitivo, que si bien interviene en el CA, como venía haciendo, su presencia y representación se ve limitada, pues antes intervenía como persona física y jurídica, lo que conlleva necesariamente una limitación de su intervención. Por otro lado, tal y como declararon los consejeros, así como el resto de testigos - Sr. Calixto que declaró que ' son personas con profesionalidad demostrada y conocimiento de la empresa'o Sr. Emilio- los tres miembros del CA son las tres personas que durante años han participado activamente en la gestión y administración de la sociedad, y por tanto, los que conocen la actividad empresarial, lo que justifica que hayan sido los que continúen ejerciendo su condición de consejeros.

(iii) Conflicto con el socio mayoritario

En tercer lugar, para justificar la decisión abusiva adoptada por la Junta, la demandante refiere diversas desavenencias entre ella y los restantes miembros del Consejo de Administración, que habrían comenzado a finales de 2019 y se prolongaron durante el año 2020; sintéticamente, derivadas de solicitar información sobre la política de retribuciones y gastos y dietas de los miembros del Consejo de Administración; también se cuestionaba la convocatoria informal de las juntas y la reformulación de las cuentas del año 2020. Por ello, refiere que existe un evidente conflicto de intereses entre los consejeros con las hermanas Leonardo. La falta de conformidad mostrada legítimamente por las hermanas Leonardo, habría sido la causa de que la sociedad demandante haya sido expulsadas del CA.

Por el contrario, la parte demandada manifiesta que no existe conflicto alguno. Se reconoce que en efecto se ha requerido información a tales afectos, que ha sido proporcionada. La reducción del número de miembros del CA se produce por la necesidad de tomar decisiones de forma ágil, que resultó imprescindible como consecuencia de la crisis del Covid.

La defensa expuesta debe desestimarse, sin que pueda apreciarse una conducta abusiva por la reducción y exclusión de la sociedad demandante del CA. Tal y como expone la demandada, se rebaja el número mínimo de miembros, que actualmente es tres, no se impone pues puede acordarse su ampliación hasta seis. Los tres miembros del CA, esto es D. Lázaro, D. Leonardo y D. Cayetano manifestaron la necesidad de adoptar medidas urgentes en relación con la crisis sanitaria, lo que era obstaculizado por el propio funcionamiento del CA, al dilatarse la toma de decisiones.

Los consejeros manifestaron que JM 1997 no ha obstaculizado la actividad del CA, sino que su propia estructura es lo que ralentiza la actuación del CA. La demandante manifiesta la posibilidad de que pudieran adoptarse decisiones por el consejero delegado, pero ni es procedente que de forma habitual y decisiones relevantes deban necesariamente ser adoptadas por éste, ni tampoco puede la demandante imponer al consejero delegado dicha responsabilidad, especialmente cuando las relaciones entre los consejeros no son buenas y las circunstancias concurrentes en el ejercicio 2020 son absolutamente excepcionales y requerían decisiones de gran transcendencia. Asimismo, los restantes testigos, cuyo testimonio debe estimarse imparcial por cuanto son directivos de la mercantil y por tanto, conocen su funcionamiento efectuaron manifestaciones en términos semejantes. En concreto, Sr. Calixto manifestó que ' a partir de la pandemia el tener que cumplir con los plazos forzosos era inoperativo para la toma de decisiones clave' y conel cambio ' hay una mayor rapidez de decisión'. Asimismo Sr. Íñigo, manifestó que era necesario adoptar decisiones ágilmente.

No cabe estimar abusiva la reducción del número de miembros por las razones defendidas por la demandante. La modificación obedece a una causa razonable. No es un hecho controvertido que la actora requiriese información sobre las retribuciones, así como documentación; los propios consejeros lo reconocieron, así como que las relaciones con las hermanas Leonardo no eran buenas. Pero lo cierto por un lado, resulta razonable la necesidad de agilizar la toma de decisiones en el CA, especialmente como consecuencia de la crisis sanitaria, pues resulta afectada directamente pues la mercantil suministra al sector hostelero; sin perjuicio de que pudiera ya resultar necesario previamente. Por otro lado, tradicionalmente las convocatorias de la Junta y reuniones se realizaban de forma informal, como tanto los consejeros como los testigos confirmaron, pero a raíz del deterioro de las relaciones se realizó de forma formal, lo que necesariamente supone una ralentización de la actividad del CA, lo que justifique la necesidad de modificación del CA.

Por otro lado, tampoco puede estimarse que la expulsión se trate de una represalia contra las hermanas Leonardo. La sociedad excluida continúa siendo socia de Gedesco, lo que determina que el requerimiento de información ya sea sobre la política retributiva de los consejeros, o sobre las cuentas no se ve alterada ni afectada; esto es, que la exclusión no tiene como justificación impedir que la demandante pueda intervenir u oponerse a cuestiones societarias varias, o requerimientos de información. Cabe recordar que es socia y los derechos que ello conlleva. Por tanto, no puede estimarse que la exclusión tuviera por objeto evitar la intervención por la demandante en determinados aspectos societarios, pues con ello no se evitaría por su condición de socia.

El acuerdo fue adoptado por mayoría; el hecho de que aisladamente o individualmente considerado el porcentaje de participación de la demandante sea mayor que el de resto de socios, ni justifica que tenga un mayor derecho de permanencia en el CA, ni tampoco que el acuerdo adoptado por los restantes sea abusivo por tener en contra al socio mayoritario.

La demandada ha justificado que la reducción sí estaría justificada pero además, se estima acertada y lógica que los miembros que continúen en el CA sean los tres consejeros que intervienen directa y diariamente en la gestión, tal y como ha quedado probado. La parte demandada ha intentado acreditar que tanto la formulación de las cuentas, como la retribución de los consejeros es procedente- con los testimonios del Sr. Íñigo ,Sr. Emilio y Sr. Nicolas- sin embargo, no es objeto del procedimiento resolver sobre ello, sino sobre si la actuación inquisitoria de la demandante es causa de una exclusión injustificada; y como he expuesto, ello debe quedar descartado.

En definitiva, no puede estimarse abusivo el acuerdo adoptado. No concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales expuestos. La sociedad puede acordar la modificación y reducción del número de consejeros, sin que la demandante tenga un derecho de permanencia, y sin que concurra causa que verifique que su exclusión sea abusiva. Por todo ello, debo desestimar la demanda.

CUARTO.- Costas

La desestimación de la demanda conlleva imponer las costas a la parte demandante que hay visto rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y los restantes de general aplicación,

Fallo

DESESTIMOla demanda presentada por D.ª Beatriz de Miquel Balmes en nombre y representación de J.M.1997 S.L. contra Gedesco S.A. yABSUELVOa Gedesco S.A. de todos los pedimentos que en su contra pudieran derivarse de este procedimiento.

CON IMPOSICIÓNde costas a la parte demandante.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días cuyo conocimiento corresponderá a la Sección Décimo Quinta

Así lo acuerda, manda y firma, Sofía Gil García, Magistrada del Juzgado Mercantil núm.2 de Barcelona.

La Magistrada

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).