Sentencia Civil Nº 261/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 70/2004 de 17 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 261 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrada: Dª. Nuria Navarro García.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la ciudad de Elche, a diecisiete de Junio de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 deTorrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª. Asunción , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Castaño López y dirigida por el Letrado Sr. Santos Marcos, y como apelada la parte actora, D. Victor Manuel y Dª. Sofía , representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas con la dirección del Letrado Sr. Giménez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el núm. 399/02, se dictó Sentencia con fecha 22 de Julio de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora doña Ana Mª Diego Sarabia en nombre y representación de don Victor Manuel y doña Sofía contra don Pedro y doña Asunción, declarando que en la finca propiedad de los demandados han procedido a levantar la pared medianera que divide la vivienda de estos y la de los actores , sin consentimiento de éstos, habiendo construido una habitación elevando para ello la pared medianera y que sobre la nueva edificación han construido una terraza, con vistas directas a la propiedad de los actores; y condeno a los demandados a la demolición de las obras efectuadas debiendo dejar la pared medianera en el mismo estado que se encontraba antes de la realización de dichas obras. Con imposición de costas a los demandados".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, dándose traslado por término de diez días a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 70/04 , en el que se señaló para la deliberación y votación el día 10 de Junio de 2004, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del término para dictar Sentencia por razones preferentes de índole penal.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso alegando que la Sentencia impugnada carece de sustento probatorio. Entiende la apelante que ni la fotocopia de la escritura pública de compraventa aportada por la actora, ni el interrogatorio de las partes (uno de los demandados ha sido declarado en rebeldía y el otro no compareció), ni la documental fotográfica, ni la testifical, constituyen prueba suficiente para ejercitar y acreditar la realidad de la obra ejecutada por los demandados y cuya demolición se solicita por los demandantes.

En cuanto a la legitimación activa, si bien es cierto que únicamente consta aportada fotocopia de la escritura pública de compraventa, sin embargo también es cierto que la parte indicó en el escrito de demanda el archivo notarial en que se encontraban los originales, solicitando como prueba en su momento procesal oportuna se dirigiera oficio al Notario D. José Luis Barrenechea requiriendo escritura original de compraventa , solicitud de prueba que no fue admitida , probablemente por entender el Juez "a quo" que la misma resultaba innecesaria teniendo en cuenta que en la contestación a la demanda no se impugnaba propiamente dicha fotocopia , sino que simplemente se mostraba desconfianza con que dicha propiedad no hubiera podido ser enajenada con posterioridad a la citada compraventa. Dado que la demandada no acompañó prueba alguna que pudiera sustentar dicha duda, la Juzgadora, en base al criterio de valoración de la prueba con arreglo al principio de la sana crítica, y considerando la apreciación conjunta de la prueba practicada no estimó necesaria, como tampoco estima esta Sala, la practica de la prueba documental solicitada.

Por lo que respecta al interrogatorio de las partes, es llamativa la ausencia a tal acto de la parte demandada. A estos efectos el art. 292.4 en relación con el art. 304 , ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es claro cuando fija como consecuencia de la incomparecencia a tal acto que el Tribunal podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial. Por lo que versando la demanda sobre las obras efectuadas por la parte demandada en el número 5 de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 " en Torrevieja (Alicante), debe de tenerse por cierto tanto la propiedad contigua de los demandados respecto a la propiedad de los demandantes, como la realidad de las obras detalladas en el escrito de demanda y realizadas por la parte demandada en su propiedad. Por otra parte no ha de olvidarse que además tales hechos vienen corroborados tanto por las fotografías aportadas, como por las declaraciones testificales de D. Luis Andrés (cuya tacha, pese a lo afirmado por la parte apelante en su escrito de formalización del recurso, fue expresamente inadmitida por la Juzgadora , como así consta en el Acta de juicio extendida con fecha 22 de Julio de 2003 -folio 73-) y de Dª. Araceli, que confirman totalmente la exposición de hechos de la parte actora.

En consecuencia con todo lo cual, la apreciación conjunta de la prueba practicada, en la que adquiere un carácter claramente relevante la incomparecencia de la parte demandada a deponer sobre las preguntas que le fueran formuladas en la prueba de interrogatorio solicitada por la actora, y ello unido al resto de la prueba practicada a instancia de la actora, han llevado a la Juzgadora de Instancia a dictar un pronunciamiento estimatorio de la demanda, pronunciamiento que , a juicio de esta Sala, debe ser mantenido al no apreciarse la falta de sustento probatorio a que se refiere la recurrente en su escrito de apelación.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario se solicita por la impugnante que "la desproporcionada y antieconómica pretensión formulada por la actora de demolición de las supuestas obras realizadas por mi mandante (la demandada) en su vivienda, fuese sustituida por una sobreelevación de la pared que se dice medianera contigua a dicha edificación y al patio del actor, hasta una altura que impidiera las vistas desde la vivienda de los demandados, posiblemente 1'80 metros a contar desde el suelo de la terraza superior, pudiendo construirse dicha pared con material traslúcido y opaco". La pretensión así formulada debe ser desestimada, y ello no sólo porque en el suplico del escrito de contestación a la demanda no se contiene ningún pedimento al respecto , sino porque dicha petición se opone frontalmente a la normativa jurídica de aplicación al supuesto contemplado en los siguientes aspectos:

a) Si bien nuestro ordenamiento jurídico carece de una legislación específica en la materia relativa a la regulación de los aspectos jurídico-privados de las urbanizaciones, la jurisprudencia y la doctrina aplican, a tales supuestos, en virtud del seguimiento de un criterio analógico y en calidad de figura jurídica afín, la Ley de Propiedad Horizontal y su normativa especifica (sentencia del T.S.. de 13 de noviembre de 1985, 18 de abril de 1988, 28 de mayo de 1986, 23 de septiembre de 1991 y 6 de julio de 1999 ) , dánose además la circunstancia de que el propio art. 24 de la L.P.H . señala que el régimen especial de propiedad establecido en el art. 396 del C.C . será aplicable a aquellos complejos inmobiliarios privados, considerándose así estas urbanizaciones como propiedad horizontal "tumbada" o atípica.

Conviene recordar que las obras cuya demolición solicita la parte actora, y ahora apelada, consisten en la edificación por la demandada de parte de su jardín privado con lo que ello implica de elevación del muro medianero existente entre los jardines del demandante y del demandado, ampliación de la superficie de la vivienda y extensión de terraza a la altura del primer piso , de modo que la fachada de los demandados, que primitivamente se hallaba en una misma línea que la de los demandantes, sobresale respecto a la de éstos en una longitud equivalente a la distancia originariamente existente entre la fachada de la vivienda y el vallado que circunda la vivienda, el cual es una parte del que circunda toda la urbanización, es decir , con dicha actuación se rompe la línea de fachada prevista para el conjunto de la urbanización. Consta pues acreditado que el propietario demandado realizo modificaciones en su jardín privado, consistente en el cierre de parte del mismo mediante la elevación de el muro medianero e instalación de celosias, en la planta baja, y de una terraza sobre dicha planta baja, alterando de forma notoria la configuración y estado exterior de la fachada de los chalets, rompiendo su uniformidad que dicho elemento presenta en el conjunto de la urbanización, no habiendo contado con el preceptivo consentimiento de la Comunidad, pues ningun documento al respecto se aporta , y contando con la oposición expresa del propietario del chalet colindante, ahora actor-apelante. No ofrece duda que la modificación mencionada afecta a las fachadas, en cuanto no solo rompe la línea de la misma , sino que además modifica la uniformidad de construcción y configuración exterior. Estableciéndose como norma general que son modificaciones todas aquellas que varían tanto la configuración originaria de la fachada como la estética. Siendo ello así, el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDC 1960/55 permite realizar obras a los propietarios cuando no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su configuración y Estado exteriores, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad. A su vez el art. 9.1 de la Ley impone entre las obligaciones de cada propietario: la de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de ellos, estén o no incluidos en su piso o local. Por ultimo , el art. 12 EDC 1960/55 dispone que cualquier alteración de la estructura o de la cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. Debiendo fijar el acuerdo que se adopte la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales. Exigiéndose unanimidad de la Junta de Propietarios para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos de la Comunidad, art. 17.1 de la Ley .

Conforme todo lo razonado previamente se llega a la conclusión que las modificaciones realizadas por la parte demandada supone una alteración total de la fachada, tanto en su aspecto exterior como en la abrupta interrupción de la línea de la misma , afectando de forma indiscutible a su imagen y configuración, rompiendo la uniformidad del conjunto arquitectónico que es lo que precisamente se pretende con las limitaciones establecidas en los preceptos anteriormente mencionados. Exigiéndose para realizar cualquier tipo de alteración en las mismas el acuerdo unánime de todos los propietarios, pues, de otro modo difícilmente se podría conseguir la uniformidad pretendida. Siendo patente la voluntad de legislador de 1999 que reformó la L. P.H E.D.L. 1999/60873 al modificar el régimen de mayorías anteriormente establecido en la Ley 49/1960 de 21 de junio (art. 16) EDC 1960/55, fijándose ahora uno mas flexible para mejor administración y gestión de las Comunidades de propietarios (art. 17 ) EDC 1960/55 , pero manteniendo el requisito de la unanimidad para ciertos actos. Según ello, habrá de entenderse que las obras llevadas a cabo no cumplen los requisitos exigidos en la Ley, ya que aquí no ha habido el acuerdo unánime legalmente requerido.

b) Aún admitiendo, como mera hipótesis, la posibilidad de efectuar el cerramiento que propone la demandada mediante cristales traslúcidos, se estaría creando una servidumbre especifica de luces a favor de la finca de la demandada a la vez que impidiendo que , en el futuro, y debido a la existencia de esa particular servidumbre de luces, la actora pudiera realizar igual cerramiento que el que ahora solicita la demandada. Es decir acceder a tal pretensión supondría la creación de forma expresa de un Derecho de luces y vistas a favor de la demandada con el consiguiente gravamen que ello supone para la propiedad del demandante.

c) Ilegalidad de la elevación del muro en cuanto se esta infringiendo la normativa civil reguladora de la servidumbre de medianeria contenida en los artículos 577 a 579 del Código Civil, lo que sí constituye objeto propio de la ésta jurisdicción. Con su actuación el demandado ha infringido también de forma clara lo preceptuado en el art. 579 Cc, pues este artículo, al tiempo que reconoce el Derecho de cada propiaterio de la pared medianera a usar de ella, también fija a su vez límites o condiciones para el correcto ejercicio del citado derecho, uno de los cuales es que para usar el medianero de este Derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería, y , si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los Derechos de aquéllos. En el presente supuesto, a pesar de no haber sido obtenido el consentimiento de los otros medianeros (los ahora actores), tampoco ha acudido la actora, pues no se aporta documentación alguna en tal sentido, al dictamen de peritos en el que se determinen las condiciones necesarias que impidan que la ejecución de la obra perjudique los Derechos de los otros medianeros.

Procede por todo ello rechazar los motivos de recurso y confirmar la Sentencia impugnada.

TERCERO.- De conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrevieja, de fecha 22 de Julio 2003, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución,con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.