Sentencia Civil Nº 261/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 755/2002 de 29 de Abril de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:261/2004
Número de Recurso:755/2002
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00261/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 261/04

Rollo: RECURSO DE APELACION 755/2002

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO ROMA ALVAREZ

D. JOSÉ ANTONIO NODAL DE LA TORRE

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil cuatro.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía nº. 858/2000, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 71 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 755/2002, en los que aparecen como partes: de una como demandante y hoy apelada DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Dª. Pilar Iribarren Cavalle; y de otra, como demandada y hoy apelante DOÑA Inmaculada , representada por la Procuradora Sra. Dª. María Concepción del Rey Estevez; sobre propiedad horizontal, acuerdos nulos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. ANTONIO ROMA ALVAREZ.

FUNDAMENTO DE HECHO

Primero.- No se aceptan los contenidos en la sentencia recurrida que sean contrarios a los presentes.

Segundo.- La sentencia recaída en primera instancia rechazó las excepciones procesales que había opuesto la demandada estimando parcialmente la demanda en cuanto a la aceptación de los acuerdos comunitarios adoptados el 17 de Febrero de 2000 aunque sin la indemnización de daños y perjuicios que también se solicitaban; la representación procesal de Dª. Inmaculada interpone recurso de apelación en el que reitera unas excepciones carentes de verdadero contenido porque el litisconsorcio no puede afectar a otras personas que no sean los copropietarios integrados en la comunidad actora cuyos derechos asume ésta y su representación en juicio y fuera de él corresponde al Presidente conforme a lo que dispone el artículo 13, número 3 de la Ley de Propiedad Horizontal de tal forma que es completamente innecesario que sean traídos los comuneros a título particular y mucho menos aquéllas personas o entidades ajenos a ésta que ahora litiga y a cuyos acuerdos se opone la recurrente, como lo es la Junta de Compensación que se menciona por la apelante, de tal manera que tanto la Comunidad actora como la demandada, en su condición de propietaria del piso letra NUM001 del portal nº. NUM000 están perfectamente legitimados entre sí y sin que esta resolución produzca efectos para otras personas que no sean los aquí litigantes, de tal manera que esas excepciones no concurren en forma alguna y procede confirmar su rechazo.

Tercero.- El fondo del litigio no deja de ser realmente confuso porque lo que realmente pide la demanda -aparte de los rechazados daños y perjuicios cuya resolución adquirió firmeza al no recurrir la comunidad- es que Dª. Inmaculada preste consentimiento a unos acuerdos que no son otra cosa que la ratificación expresa de lo ya acordado en juntas anteriores, cuyos acuerdos precisan de unanimidad y han sido aprobados de forma total por todos los comuneros excepto la propia demandada que es cierto que en ningún momento ha impugnado los mismos en la forma y plazos que establece el artículo 18 de la Ley y lo que también aparece claro es que estos acuerdos implican aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad a los que se refiere la regla primera del artículo 17 porque ya la demanda parte, precisamente, de esta base y constituye la razón de ser del litigio que ahora se resuelve; pero esto no implica que la oposición de la demandada a prestar su consentimiento implique abuso de derecho, como se verá más adelante, y debe reconocerse que hay jurisprudencia muy clara y numerosa acerca de lo que es abuso de derecho, ya reconocido en la sentencia de 14 de febrero de 1944 y desde entonces son muchas las sentencias que se han pronunciado como las propias partes recogen en sus respectivos escritos, incluidos los de recurso y de oposición al mismo, lo que hace innecesario definir tal concepto por ser sobradamente conocido.

Cuarto.- Pero tampoco se puede desconocer que esa doctrina jurisprudencial tiene como punto de partida el caso concreto de tal forma que es preciso tener en cuenta las circunstancias concurrentes y la conducta de los intervinientes en el hecho para poder afirmar que existe abuso de derecho; teniendo esto en cuenta, la Sra. Inmaculada es la única discrepante en la modificación de la escritura de 6 de marzo de 1980 sobre División Horizontal y Obra Nueva, en que estaba previsto que figurasen 34 plazas de garaje y, sin embargo, se construyeron 52 (según la demanda, que el Perito fija en sólo 50) pero asumiendo todos los gastos y costes de la modificación los propietarios de las plazas de garaje entre los que no forma parte la demandada, pero omitiendo la demanda que al margen de los aspectos meramente económicos, también esa reforma tiene otras consecuencias que inciden directamente en la habitabilidad del piso de la Sra. Inmaculada ; y así debe de tenerse como probado porque el dictamen pericial obrante en el folio 365 es lo suficientemente claro para conocer que el sótano es más ancho, que hay una rampa y modificaciones sobre el proyecto inicial y según pone de relieve el Perito en la ratificación del folio 380, su vivienda está a 1,80 metros de la ventana de ventilación por lo que existen ruidos y gases, existiendo en esa parte la ventana de la cocina y la de un dormitorio, y también cabe añadir que la demandada tiene un hijo que padece asma como se acredita con el certificado médico correspondiente, reconociendo en confesión Dª. Inmaculada que ese piso lo tiene alquilado y se tuvo que cambiar de vivienda por esos motivos; es por ello que no cabe calificar su conducta de caprichosa, constitutiva de abuso del derecho, porque la modificación efectuada en el título constitutivo afecta de forma grave a esa vivienda y hasta puede suponerse que tal circunstancia podría haber afectado a la renta que percibe por el alquiler del piso y es la comunidad de propietarios la que debería de probar que esa ventana de ventilación tan próxima al piso NUM002 NUM001 no es nueva, que ya figuraba en el proyecto inicial y sobre este extremo no hay la más mínima prueba.

Quinto.- Es principio general del derecho que la propiedad se presume libre de limitaciones y quien sostenga la existencia de servidumbres debe de probarlas y no cabe duda que aquí se está en presencia de una servidumbre que no ha sido constituida, estableciendo el artículo 9, número 1, letra C) de la Ley de Propiedad Horizontal que es obligación de cada propietario consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados y el examen de todos los acuerdos comunitarios no permite conocer una voluntad de la propia comunidad que tenga en cuenta imponer esta servidumbre con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, lo que produce el efecto de no poder calificar como abuso de derecho la conducta de Dª. Inmaculada que se limita a evitar que la comunidad convierta en inhabitable su piso, razones todas ellas que deben de conducir al perecimiento de la demanda con la estimación del recurso y revocación de la sentencia de primera instancia.

Sexto.- Las costas de primera instancia se deben de imponer a la parte actora conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procediendo especial condena en las del recurso a tenor del artículo 398 de la misma.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha quince de Abril de dos mil dos, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: " ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DIRECCION000 representada por la Procuradora DOÑA PILAR IRIBARREN CAVALLE contra DOÑA Inmaculada representada por la Procuradora DOÑA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a estar y pasar por los acuerdos de la DIRECCION000 , celebrada el 17-2-00, transcrita en esta resolución. Quedando con ello obligada por los referidos acuerdos, a los efectos oportunos de alcanzar la unanimidad necesaria para su posterior inscripción registral. Absolviéndolo de las demás pretensiones. Sin imposición de costas.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintiocho de Abril del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Inmaculada contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº. 71 de Madrid en fecha 15 de Abril de 2002, en los autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía allí seguido bajo el nº. 858/00, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución; en su virtud, desestimando la demanda promovida por la representación procesal de la DIRECCION000 frente a dicha recurrente, debemos absolver y absolvemos a ésta de los pedimentos en su contra promovidos, imponiendo a la parte actora las costas de primera instancia y sin hacer especial condena en las del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.