Sentencia Civil Nº 261/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 414/2007 de 03 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00261/2008

SENTENCIA Nº 261

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: ACCION EXIGIENDO EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PERMUTA E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y

PERJUICIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: TRES DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 414 de 2007, dimanante de Juicio Ordinario nº 897/2006, del Juzgado de Primera

Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de Junio de 2007, siendo parte, como demandantes-apelados, D. Victor Manuel y Dª Elvira , representados en este Tribunal por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendidos por el Letrado D. José Luis Calzada Picón; y como demandadas-apelantes, PROYECTOS BURGALESES S.A., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Natalia Marta Pérez Pereda y defendida por el Letrado D. Pedro Corvo Román; y LOCAMAR S.L., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Natalia Marta Pérez Pereda y defendida por el Letrado D. Javier Saez de Santamaría Basco.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Manero de Pereda, en nombre y representación de DON Victor Manuel Y DE DOÑA Elvira , contra PROYECTOS BURGALESES S.A. Y LOMACAR, y en consecuencia debo de condenar y condeno a las mercantiles demandadas: 1º.- A otorgar escritura pública a favor de los actores en la que se transmita y entregue la vivienda NUM000 , finca nº NUM001 , folio NUM002 , libro NUM003 , Tomo NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos, de 83,09 metros cuadrados de superficie útil y con su distribución actual y libre de toda carga y gravamen y en consecuencia las demandadas deberán proceder a cancelar la hipoteca que grava la citada finca, siendo de su cuenta todos los gastos que se originen incluido el Iva derivado de la permuta.- 2º.-A otorgar escritura pública a favor de los actores en la que se transmita y entregue el local nº 1ª de la planta baja de la calle Villalón nº 29 (actual nº 17), finca nº 51.977 Folio 115, Libro 43, Tomo 4138 del Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos, con una superficie construida de 40,75 metros cuadrados y útil de 36,04 metros, terminado conforme a lo pactado y libre de toda carga y gravamen y en consecuencia las demandadas deberán proceder a cancelar la hipoteca que pueda gravar la citada finca, siendo de su cuenta todos los gastos que se originen incluido el Iva derivado de la permuta.- 3º.- A indemnizar a los actores con la suma de 360,60 euros mensuales desde el mes de mayo de 2006 y hasta la entrega efectiva de los inmuebles a que se hace mención .- 4º.- Al pago de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Proyectos Burgaleses S.A. y Locamar S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 24 de Enero de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia, estimando íntegramente la demanda, condena a las mercantiles demandadas, en cumplimiento de contrato de permuta suscrito, a la entrega de la vivienda y local referidos en el mismo, así como a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el retraso en la entrega que se evalúa en 360 €/mensuales desde el mes de Mayo de 2006 hasta el otorgamiento de la escritura pública y entrega de los inmuebles.

Formulan recurso de apelación las dos partes demandadas solicitando la revocación de la Sentencia y que se dicte otra, desestimatoria de la demanda, con base en las mismas alegaciones realizadas en la primera instancia: 1º.- que los actores no pueden solicitar el cumplimiento del contrato, entrega de los inmuebles, cuando han incurrido en previo incumplimiento de sus obligaciones al negarse de forma injustificada al otorgamiento de la escritura pública de ejecución de la permuta pactada, hasta en dos ocasiones; Y 2º.- que no es admisible que se solicite la entrega de los inmuebles después de haber ejecutado el aval entregado por los demandados para garantizar la entrega de los inmuebles a cargo del cual han percibido 140.822 €.

SEGUNDO: La controversia jurídica se ha resolver de acuerdo con el resultado probatorio obrante en las actuaciones, esto es, de acuerdo con los siguientes hechos:

Dª Elvira y D. Victor Manuel por un lado, y las mercantiles Proyectos Burgaleses S.A. y Locamar S.L. por otro, suscribieron con fecha 14 de Marzo de 2000, ante el Notario de Burgos D. Juan Manuel Palacios Gil de Antuñano, escritura publica de permuta de fincas urbanas por obra futura.

Según se hace constar en la escritura reseñada los actores transmitieron en ese acto el pleno dominio de dos inmuebles, la vivienda NUM000 del edificio sito en la CALLE000 NUM005 y dos locales comerciales en la planta baja del mismo edificio.

Las mercantiles demandadas se obligaban a entregar en el plazo de 24 meses a contar desde el efectivo desalojo de la vivienda objeto de permuta (plazo que vencía el 5 de Agosto de 2005), de conformidad con la estipulación segunda y tercera:

a) una vivienda, que se ubicaría en la tercera planta, a elección de Dª Elvira , que como mínimo tendrá una superficie de 90 metros cuadrados útiles distribuida aproximadamente: salón de unos 20 m2; tres habitaciones de 12 m2 cada una de ellas aproximadamente; dos baños de 6 m2 cada uno aproximadamente, uno con materiales de lujo; cocina de unos 12 m2 totalmente instalada con encimera de marmol, extractor, electrodomésticos de primeras marcas (frigorífico, lavadora, lavaplatos, horno, etc) y amueblada con muebles de madera. Los suelos, salvo los cuartos húmedos, y las puertas de la vivienda serán de roble, las ventanas de PVC o aluminio con doble cristal y rotura de puente término y en materiales de primera calidad y puerta de entrada deberá ser blindada"; y

b) Un local comercial de 40 metros cuadrados, que deberá entregarse totalmente acabado, con cajas de enchufes, pintura, servicio y ventanas a la calle Villalón siendo estas de PVC o aluminio con doble cristal y rotura de puente termico y la puerta del local y ventanas con persianas de seguridad.

Para garantizar el cumplimiento de todo lo pactado se acordó que Proyectos Burgaleses S.A. y Lomacar S.L. entregarían a Doña Elvira un aval por 50.000.000 de pesetas (300.506,05 €) el mismo día en que se desalojara la vivienda objeto de esa permuta, ejecutivo y cobrable en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por las promotoras.

En la escritura pública se estipuló que todos los gastos e impuestos, incluso el de plusvalía, que se derivarán del otorgamiento de dicha escritura sería de cuenta y cargo de Proyectos Burgaleses S.A. y Lomacar S.L. así como los gastos de Notaría y Registro de la entrega de la contraprestación a Doña Elvira , la cual abonaría única y exclusivamente el IVA.

En el documento de fecha 1 de Septiembre de 2005, cinco meses después de haberse firmado la escritura pública, se rectifica la estipulación sexta de la escritura, en el sentido de que el IVA derivado de la entrega del local y vivienda sería única y exclusivamente de cuenta de Proyectos Burgaleses S.A y Locamar S.L.

El día 5 de Agosto de 2003 se procedió al desalojo de la vivienda de la C/Villalón por los actores, que se trasladaron a una al PASEO000 NUM006 - NUM007 de Burgos, en régimen de alquiler que abona la parte demandada.

A la fecha de entrega de los inmuebles pactada, el 5 de Agosto de 2005, los demandados no hicieron entrega del inmueble.

El 7 de Noviembre de 2005 por el letrado de los actores se remite carta a D. Benito , Administrador solidario de la mercantil Locamar, recibida el 9 de Noviembre de 2005, en el que se reclama la entrega de los inmuebles. No consta respuesta de las demandadas, si bien de los documentos obrantes en las actuaciones resulta acreditado que a esa fecha los inmuebles no estaban en disposición de ser entregados, en las condiciones de habitabilidad y ubicación, si tenemos en cuenta que la licencia de 1ª ocupación de las viviendas nos e concede por el Ayuntamiento de Burgos hasta el 22 de Noviembre de 2005, cuya tasa no se liquida por "Locamar S.L." hasta Enero de 2006 (documentos 6 y 7 de la contestación de la demanda, folios 157 y ss).

En Febrero de 2006 los actores presentan en el Juzgado demanda de conciliación dirigida a los Administradores Solidarios de Proyectos Burgaleses S.A. y Locamar S.L., D. Matías y D. Benito , para que procedan a la entrega de las llaves de los inmuebles objeto de permuta, en las condiciones estipuladas y al otorgamiento de la escritura pública.

En el acto de conciliación celebrado el 16 de Marzo de 2006 el representante de Proyectos Burgaleses manifiesta que el borrador de la escritura se encuentra a disposición de los actores en la Notaría D. Juan Manuel de Palacios. Este extremo (que el borrador de la escritura se encontraba en la Notaría) ha sido corroborado por el Notario, en el acto del juicio, que, sin embargo, también declara que por las constructoras no se había solicitado fecha para la firma de las escrituras y que tampoco se había realizado comunicación alguna a los actores en relación con la firma de las escrituras.

No es hasta el día 30 de Marzo de 2006 en que por un empleado de Proyectos Burgaleses se facilita a los actores la entrada en los inmuebles para su examen.

Ante las deficiencias apreciadas en esta visita, en las condiciones de los inmuebles construidos en relación con las condiciones pactadas, el letrado de los actores remite carta a las demandadas en fecha 6 de Abril; concretándose una segunda visita par el 10 de Abril de 2006, en la que se confirma por el Agente de la Propiedad Inmobiliaria Sr. Braulio las deficiencias observadas.

Con fecha 28 de Abril de 2006 las mercantiles demandadas, por medio de requerimiento notarial, citan en la Notaria de D. Juan Manuel de Palacios a los demandantes para el dia 4 de Mayo de 2006 a las 18 horas para escriturar el local comercial de 40 m2 y la vivienda NUM000 de 84,12 m2 útiles (medida recientemente) y recibir en compensación por la diferencia de metros 14.399,83 €.

Todos los interesados comparecen en la Notaria el día señalado, si bien no se procede al otorgamiento de las escrituras porque, según se hace constar por el Notario al folio 63 vlto, "los representantes de las sociedades indicadas no eran partidarias de recoger en la escritura de ejecución de la permuta, las deficiencias constructivas puestas de manifiesto por los Srs. Victor Manuel Elvira a las fincas que, por la permuta, les iban a entregar LOMACAR S.L. y PROYECTOS BURGALESES S.L. y no están de acuerdo con los Srs. Victor Manuel en la cantidad que les ofrecían dichas mercantiles en compensación por la superficie de la vivienda".

Con fecha 9 de Mayo de 2006, los actores inician los tramites de ejecución del aval entregado por las demandadas para garantizar lo pactado en el contrato de permuta, procediéndose al cobro a cuenta del mismo de la cantidad de 140.822 € por la diferencia de superficie de los inmuebles construidos en relación con lo pactado en el contrato de permuta y por el retraso de 10 meses en la entrega, y por deficiencias de la vivienda (así, por los 6,91 m2 de más del piso: 24.876 €, por las deficiencias de la vivienda: 110.000 €, por el retraso en la entrega de la vivienda desde el 5 de Agosto de 2005 al 5 de Mayo de 2006: 2.340 € y por el retraso del local en la mismas fechas: 3.606 €.

Las Constructoras demandadas en Septiembre de 2006, gravan la vivienda objeto de permuta, pendiente de entrega, con una hipoteca por importe de 175.000 €.

Por las mercantiles demandadas se remite carta a los actores, fechada el 7 de Julio de 2006, requiriéndoles para que procedan a indicar día y hora para proceder al otorgamiento de escritura pública de entrega de los inmuebles, exigiendo el pago del IVA, valorando en 14.399,83 € la diferencia de superficies de los inmuebles, computando como cobro indebido la indemnización detraída del aval por los actores, por lo que ofrecen la entrega de los inmuebles, (la vivienda gravada con una hipoteca de 175.000 €).

Los actores, con fecha 2 de Agosto por medio de requerimiento notarial, contestan a los demandados fijando la entrega de llaves y formalización de escritura de los inmuebles libres de cargas y sin pago del IVA, para el dia 22 de Agosto de 2006. Las demandadas no comparecen el dia señalado, habiendo contestado con anterioridad un mandatario de Proyectos Burgaleses que la escritura pública no podía otorgarse en los términos propuestos por los actores.

TERCERO: Al amparo del art. 1124 del Código Civil , el contratante perjudicado por el incumplimiento de las obligaciones contractuales recíprocas, asumidas por el otro contratante en los contratos bilaterales, puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos.

La opción por el cumplimiento o la resolución, con indemnización de perjuicios en ambos casos, puede ejercitarla la parte perjudicada por el incumplimiento, tanto en la vía judicial como fuera de ella, a reserva de lo que puedan declarar los Tribunales, si por la otra parte se impugna.

La posibilidad de optar por exigir el cumplimiento de lo pactado o la resolución de la obligación, la ley la otorga solo al contratante cumplidor, perjudicado por el incumplimiento del contrato por el otro contratante.

De conformidad con las premisas expuestas, es evidente que el solo hecho de que la parte actora, haya ejecutado el aval prestado por las mercantiles demandadas "para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por las mercantiles", en modo alguno constituye un obstáculo para solicitar la entrega de los inmuebles construidos por las demandadas, reconocidos por estas que los inmuebles por ellas construídos, cuya entrega ahora se solicita, no reúnen las condiciones estipuladas en el contrato de permuta.

Al amparo de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1124 del Código Civil la parte perjudicada, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales acordadas por la otra parte contratante, no solo tiene derecho a solicitar el cumplimiento del contrato sino también a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

La parte actora, al ejecutar por el importe de 140.822 €, el aval prestado por las demandadas para garantizar el cumplimiento de "todo lo pactado" en el contrato, lo que hace es proceder al resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento por las obligaciones asumidas por la demandada en el contrato de permuta: así el retraso de 10 meses en la entrega de los inmuebles (del 5 de Agosto de 2005 al 5 de Mayo de 2006), por la diferencia de metros que existe entre los inmuebles construidos por las demandadas y los metros pactados en el contrato, y por las deficiencias de la vivienda.

Es cierto que la indemnización ha sido unilateralmente fijada por los ejecutantes del aval, de conformidad con el informe emitido, a su instancia por el Agente de la Propiedad Inmobiliaria D. Braulio . Pero esta determinación unilateral no invalida, ni priva de eficacia al resarcimiento de daños, sin perjuicio, claro está, de la impugnación que las mercantiles pudieran hacer, ejercitando la oportuna acción lo que no han hecho en las presentes actuaciones, pues se han limitado a solicitar la desestimación de la demanda, alegando improcedencia de la solicitud de entrega de las viviendas por haber procedido los actores a la ejecución del aval.

Si bien en este proceso se han quejado de que la indemnización unilateralmente determinada por los actores, es desorbitada, no han solicitado se declare la misma improcedente o excesiva y que se procediera a su devolución. Estas alegaciones únicamente tenían por objeto fundamentar su pretensión de desestimación de la demanda.

Teniendo en cuenta que los actores no solo tienen derecho a la entrega de los inmuebles, sino también a que esta entrega se efectuara en el tiempo y con las condiciones estipuladas; habiéndose ejecutado el aval para obtener una indemnización porque los inmuebles construidos y todavía no entregados, no reunían las condiciones estipuladas en cuanto a superficie por las deficiencias de la vivienda, y por los 10 meses de retraso, ya producidos, respecto a la fecha estipulada en el contrato para la entrega; ningún obstáculo existe para que se reclame el cumplimiento de la obligación principal del contrato a cargo de los constructoras demandadas, la entrega de los inmuebles a construir por estas, cuando la cantidad percibida por los actores al ejecutar el aval no ha sido en cumplimiento sustitutivo de la obligación principal de indemnización, sino como indemnización por no reunir los inmuebles las condiciones estipuladas en el contrato de permuta en cuanto a superficie por el retraso de 10 meses en la entrega, y por las deficiencias que presentaba la vivienda.

Así resulta del requerimiento notarial efectuado por los actores con fecha 9 de Mayo de 2006 (folio 64 y ss), por lo que, (sin entrar a valorar la corrección de la cuantía indemnizatoria, unilateralmente determinada por los actores por no haberse solicitado por las partes pronunciamiento alguno al respecto), no puede aceptarse la premisa de la que parten las demandadas: como se ha ejecutado el aval por la cantidad de 140.822 € y la permuta tenía un valor de 180.303 €, la prestación pendiente de cumplir asciende a 39.481,63 €, no pudiéndose a cuenta de ese importe reclamar la entrega del local y la vivienda.

La obligación principal de las demandadas, en reciprocidad a la obligación de los actores, ya cumplida, (entrega del inmueble de su propiedad sito en la C/ CALLE000 NUM005 ), era la entrega de una vivienda y un local comercial en el edificio a construir por las demandadas, en las condiciones estipuladas, no a la entrega de una prestación valorada en 180.303 € en que las partes cifraron las contraprestaciones de la permuta, a efectos fiscales, según se indica en el contrato de permuta, (cuantía que difícilmente se corresponde a una valoración real, si tenemos en cuenta que la parte demandada ha gravado solo la vivienda a entregar con una hipoteca de 175.000 €).

CUARTO: Se opone también la parte demandada a la entrega de los inmuebles que solicita la parte actora, por entender que los actores no han cumplido con sus obligaciones porque se han negado, injustificada y arbitrariamente, a recibir los inmuebles cuya entrega ahora reclaman.

De conformidad con los hechos acontecidos que se relatan en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, no obstante haberse pactado en el contrato de permuta que la vivienda y el local debían ser entregados por las demandadas a los actores en el mes de Agosto de 2005, es lo cierto que a dicha fecha ni se había hecho la entrega por las demandadas, ni siquiera el ofrecimiento de entrega.

El 7 de Noviembre de 2005 por el letrado de los actores se remite carta a D. Benito , Administrador solidario de la mercantil Locamar, recibida el 9 de Noviembre de 2005, en el que se reclama la entrega de los inmuebles. No consta respuesta de las demandadas, si bien de los documentos obrantes en las actuaciones resulta acreditado que a esa fecha los inmuebles no estaban en disposición de ser entregados, en las condiciones de habitabilidad y ubicación, si tenemos en cuenta que la licencia de 1ª ocupación de las viviendas no se concede por el Ayuntamiento de Burgos hasta el 22 de Noviembre de 2005, cuya tasa no se liquida por "Locamar S.L." hasta Enero de 2006 (documentos 6 y 7 de la contestación de la demanda, folios 157 y ss).

En Febrero de 2006 los actores presentan en el Juzgado demanda de conciliación dirigida a los Administradores Solidarios de Proyectos Burgaleses S.A. y Locamar S.L., D. Matías y D. Benito , para que procedan a la entrega de las llaves de los inmuebles objeto de permuta, en las condiciones estipuladas y al otorgamiento de la escritura pública.

En el acto de conciliación celebrado el 16 de Marzo de 2006 el representante de Proyectos Burgaleses manifiesta que el borrador de la escritura se encuentra a disposición de los actores en la Notaría D. Juan Manuel de Palacios. Este extremo (que el borrador de la escritura se encontraba en la Notaría) ha sido corroborado por el Notario, en el acto del juicio, que, sin embargo, también declara que por las constructoras no se había solicitado fecha para la firma de las escrituras y que tampoco se había realizado comunicación alguna a los actores en relación con la firma de las escrituras.

No es hasta el dia 30 de Marzo de 2006 en que por un empleado de Proyectos Burgaleses se facilita a los actores la entrada en los inmuebles para su examen.

Ante las deficiencias apreciadas en esta visita, en las condiciones de los inmuebles construidos en relación con las condiciones pactadas, el letrado de los actores remite carta a las demandadas en fecha 6 de Abril; concertándose una segunda visita par el 10 de Abril de 2006, en la que se confirma por el Agente de la Propiedad Inmobiliaria Sr. Braulio las deficiencias observadas.

Con fecha 28 de Abril de 2006 las mercantiles demandadas, por medio de requerimiento notarial, citan en la Notaria de D. Juan Manuel de Palacios a los demandantes para el dia 4 de Mayo de 2006 a las 18 horas para escriturar el local comercial de 40 m2 y la vivienda NUM000 de 84,12 m2 útiles (medida recientemente) y recibir en compensación por la diferencia de metros 14.399,83 €.

Todos los interesados comparecen en la Notaria el día señalado, si bien no se procede al otorgamiento de las escrituras porque, según se hace constar por el Notario al folio 63 vlto, "los representantes de las sociedades indicadas no eran partidarias de recoger en la escritura de ejecución de la permuta, las deficiencias constructivas puestas de manifiesto por los Srs. Victor Manuel Elvira a las fincas que, por la permuta, les iban a entregar LOMACAR S.L. y PROYECTOS BURGALESES S.L. y no están de acuerdo con los Srs. Victor Manuel en la cantidad que les ofrecían dichas mercantiles en compensación por la superficie de la vivienda".

Con fecha 9 de Mayo de 2006, los actores inician los tramites de ejecución del aval entregado por las demandadas para garantizar lo pactado en el contrato de permuta, procediéndose al cobro a cuenta del mismo de la cantidad de 140.822 € por la diferencia de superficie de los inmuebles construidos en relación con lo pactado en el contrato de permuta y por el retraso de 10 meses en la entrega, y por deficiencias de la vivienda (así, por los 6,91 m2 de menos del piso: 24.876 €, por las deficiencias de la vivienda: 110.000 €, por el retraso en la entrega de la vivienda desde el 5 de Agosto de 2005 al 5 de Mayo de 2006: 2.340 € y por el retraso del local en la mismas fechas: 3.606 €).

Por las mercantiles demandadas se remite carta a los actores, fechada el 7 de Julio de 2006, requiriéndoles para que procedan a indicar día y hora para proceder al otorgamiento de escritura pública de entrega de los inmuebles, exigiendo el pago del IVA, valorando en 14.399,83 € la diferencia de superficies de los inmuebles, computando como cobro indebido la indemnización detraída del aval por los actores, por lo que ofrecen la entrega de los inmuebles, (la vivienda gravada con una hipoteca de 175.000 €) y.

Los actores, con fecha 2 de Agosto por medio de requerimiento notarial, contestan a los demandados fijando la entrega de llaves y formalización de escritura de los inmuebles libres de cargas y sin pago del IVA, para el dia 22 de Agosto de 2006. Las demandadas no comparecen el dia señalado, habiendo contestado con anterioridad un mandatario de Proyectos Burgaleses que la escritura publica no podía otorgarse en los términos propuestos por los actores .

Teniendo en cuenta: 1º.- que, no obstante haberse pactado la entrega de los inmuebles objeto de permuta para AGOSTO de 2005, no es hasta el mes de Abril de 2006, después de varios requerimientos de los actores (sin respuesta de las demandadas) cuando estas citan a los demandantes para el otorgamiento de escritura publica para el día 4 de Mayo de 2006; y, 2º.- que los inmuebles destinados a la entrega, los ahora reclamados, tenían una cabida inferior a la pactada, y además no reunían las condiciones de acabado estipuladas, (las demandadas, ya en Abril de 2006, así en el requerimiento notarial del dia 28, reconocen que la vivienda no cumple exactamente lo pactado en la escritura de permuta y que la cocina no está completamente amueblada), y respecto del local, consta acreditado que en la fecha del juicio, 24 de Mayo de 2007, aun no se habían terminado las obras de acondicionamiento del local, que se paralizaron a mediados de Abril de 2006, según declara en el acto del juicio D. David , empleado de una empresa de Proyectos Burgaleses, que fue el encargado de enseñar en la primavera de 2006, los inmuebles; la pretensión de los actores de que se hiciera constar en la escritura de entrega, las deficiencias y la menor cabida que tenían los inmuebles a entregar en relación con las condiciones pactadas, no puede considerarse ilegitima sino justificada.

La entrega de los inmuebles, junto con el otorgamiento de la escritura se fijó por las partes en el contrato de permuta para el mismo momento; Las deficiencias de los inmuebles tanto por razón de la menor cabida como para estar inacabadas, así como el retraso en la entrega, no suponían incumplimientos esenciales, que pudieran justificar una resolución contractual; pero si legitimaban la pretensión de una compensación económica y de la ejecución de los acabados estipulados. Y mientras se procediera a un acuerdo al respecto, (las partes discrepan en la cuantía indemnizatoria por la menor cabida y por el retraso), al menos resultaba legitima la pretensión de la parte actora (que ya había cumplido con la obligación que constituía la contraprestación de la obligación de entrega de los inmuebles por las demandadas), de que se hicieran constar en la escritura pública de entrega de los inmuebles las deficiencias de los inmuebles que se entregaban, extremo al que se negaron las demandadas.

En definitiva, resulta indiferente que el borrador de las escrituras de permuta estuviera redactado en la Notaria en Marzo de 2006 como afirmó el Notario, cuando no consta que a la fecha de celebración del acto de conciliación instado por los actores, el 17 de marzo de 2007, estos hubieran sido citados para el otorgamiento de las escrituras, ni tan siquiera para enseñarles los inmuebles.

Es evidente que la negativa de los actores a otorgar escritura pública en los términos propuestos por las demandadas en Julio de 2006 no constituye incumplimiento alguno, por cuanto esa entrega no se adecuaba, en modo alguno, a las condiciones de entrega de los inmuebles estipuladas, libre de cargas y gravámenes, (la vivienda estaba hipotecada con la cantidad de 175.000 €, gravamen que los demandados pretendían compensar con la indemnización de 140.822 € detraída del aval por los actores), a quienes además exigían el pago del IVA por la entrega del local y vivienda, cuando en el documento de fecha 1 de Septiembre de 2000, se rectificó el contenido de la estipulación sexta de la escritura de permuta, en el sentido de que el IVA por la entrega del local y vivienda era única y exclusivamente de cuenta de Proyectos Burgaleses S.A. y Lomacar S.L.

No puede admitirse, tal y como la Sentencia recurrida señala, que el pago del IVA por los demandados fuera la contraprestación o compensación a los actores por la falta de cumplimiento del plazo de entrega de las obras, porque por razón de los trámites administrativos el inicio de obra iba a demorarse más de lo previsto; porque los inmuebles a entregar no iba a cumplir estrictamente las características físicas estipuladas en la escritura de permuta, y porque, la vista del Proyecto, tampoco iban a tener las calidades y remates pactados.

En el documento suscrito por las partes con fecha 1 de Septiembre de 2005 nada se dice respecto a que la asunción del pago del IVA por las demandadas fuera en compensación de los previsibles futuros incumplimientos de lo pactado en cuanto a calidades y acabado de los inmuebles, a la menor cabida de estos, o al incumplimiento del plazo de entrega. Hubiera bastado, de ser así, hacerlo constar en el documento. No habiéndolo hecho y negado por los actores, tal justificación no es sino alegación que no puede justificar los incumplimientos producidos.

Habiendo cumplido la parte actora con su obligación de entrega del local y vivienda, procede en cumplimiento del contrato de permuta (cuyo cumplimiento a tenor de lo dispuesto en el art. 1156 del Código Civil no puede dejarse al arbitrio de los obligados), que las demandadas cumplan la contraprestación de la obligación, ya cumplida, de los actores, estipulada a su cargo, entrega del local y vivienda pactados en el edificio de nueva construcción libre de cargas y gravámenes.

Ni una sola alegación se hace por las partes apelantes en sus recursos de apelación para combatir el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la condena de los demandados a abonar una indemnización a la parte vendedora por el retraso en la entrega de los inmuebles, por lo que procederá su confirmación, acreditado que el local en la fecha del juicio aún se encontraba inacabado, y que la indemnización que se reconoce es equivalente, exclusivamente, al rendimiento económico que podrían obtener los actores de poder disponer del mismo; no concediéndose indemnización alguna por no disponer de la vivienda objeto de permuta, ya que las demandadas abonan el alquiler de la vivienda donde residen los actores.

QUINTO: La confirmación de la Sentencia determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante (art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se confirma la Sentencia de fecha 6 de Junio de 2007 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos y se imponen las costas de esta segunda instancia a las partes apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.