Sentencia Civil Nº 261/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 225/2008 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00261/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002028 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 225 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 242 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de ALCOBENDAS

De: Jose Manuel

Procurador: RAFAEL SILVA LOPEZ

Contra: María

Procurador: CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a once de abril de dos mil ocho.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio,

bajo el nº 242/06, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, Don Jose Manuel , representado por el Procurador Don Rafael Silva López.

De otra, como apelada, Doña María , representada por la Procuradora Doña Celina Casanova Machimbarrena.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de mayo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando en parte las demandas presentadas por el Procurador D. Jorge Bernabeu Travé, en representación de D. Jose Manuel, así como por la Procuradora Dña. Raquel Hoyos Hoyos, en representación de Dña. María, se decreta la DISOLUCION DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO, con la ratificación de las medidas acordadas en Auto de 9 de junio de 2006 dictado en procedimiento de Medidas Provisionales tramitado en este Juzgado con número de autos 249/2006 , elevando la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de los menores a la cantidad de 2.000 euros para cada uno. No se acuerda pensión compensatoria a favor de Dña. María.

No se hace pronunciamiento sobre costas.

Una vez firme esta resolución, líbrese exhorto al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio que se disuelve, acompañándose testimonio de esta sentencia.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el libro de sentencias.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Manuel, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña María escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la guarda y custodia compartida, sobre los hijos, por periodos de quince días; subsidiariamente, solicita la custodia en favor del padre; subsidiariamente, señala que si se otorga la custodia a la madre se establezca la obligación de la misma de afrontar el gasto de alquiler de la vivienda familiar, o que no se atribuya el uso de dicha vivienda.

Subsidiariamente, si se concede la custodia a la madre, ofrece 1.600Ñ mensuales en concepto de pensión de alimentos.

Si se mantiene la custodia para la madre, interesa un régimen de visitas del padre para con los hijos consistentes en fines de semanas desde jueves a lunes, martes por la tarde, verano por quincenas, mitad de Navidad y semana Santa alterna por años para cada progenitor.

Refiere que el padre es apto para la custodia, reside en un piso muy cercano a los hijos y al colegio; hace referencia a los ingresos de la esposa, a los gastos escolares, al alquiler de la vivienda familiar, al pago de otra renta de alquiler de la vivienda que ocupa el recurrente actualmente, y a los ingresos que percibe según nómina, más pago en especie, consistente en la renta de la vivienda familiar.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, al tiempo que advierte que ya no ocupa la vivienda familiar, por cuanto que era propiedad de una sociedad y ha habido acuerdo para el abandono de dicho domicilio, señalando que actualmente abona en concepto de alquiler del nuevo domicilio el importe de 1.800Ñ mensuales.

Señala que percibe 56.000Ñ brutos anuales y hace mención a la carga hipotecaria que debe afrontar respecto de la vivienda sita en Burgos, de la que es propietaria; por último, hace mención a la boyante situación empresarial y económica del recurrente, a la sazón, consejero, director general y participe del grupo empresarial de su familia.

SEGUNDO: No es necesario entrar en criterios de descalificación personal con respecto a los cónyuges y progenitores, por cuanto que, en el presente caso, y de acuerdo con la prueba practicada, y en especial el informe pericial obrante en los autos, debidamente ratificado en el acto de la vista, cabe advertir que ambos progenitores son aptos para dicha función sobre la custodia de los menores.

Sin embargo, dicho lo anterior, es lo cierto que a la problemática suscitada debe darse respuesta conforme al criterio del beneficio y el interés de los menores, por encima de las legítimas pretensiones planteadas por las partes, en orden a la pretensión de conseguir mantener la convivencia con la prole, una vez producida definitivamente la ruptura personal y familiar. Conviene recordar, según la doctrina de esta propia Sala (sentencia de 14 de mayo de 2008 ) que aunque la oposición de uno de las partes a la distribución de la función que se debate no constituye un obstáculo insalvable para su sanción judicial, conforme así lo previene el artículo 92 del Código Civil , no es posible olvidar que la posibilidad legal contemplada en dicho precepto, con los requisitos y presupuestos señalados en el mismo, sólo es posible bajo la inspiración del principio del beneficio del interés del menor que, por el rango de las normas en que aparece consagrado (artículos 39 de la Constitución y 2 y 112 de la Ley Orgánica 1/1996 ), debe prevalecer sobre cualquier otro condicionante sustantivo o procesal.

En definitiva, es necesario demostrar una cercanía en la relación personal entre ambos progenitores, compartiendo ambos un proyecto común de vida para los hijos, en todos los órdenes, educativo, de descanso, de ocio, etcétera, al tiempo que se exige una especial predisposición de los mismos menores en orden a asumir sin trauma personal alguno la convivencia periódicas y alterna, en plazos determinados, de meses o de días, acreditándose, en fin, la posibilidad del diálogo entre dichos progenitores en orden a conseguir, de manera permanente y periódica, una fluida relación en torno a los acuerdos y decisiones a adoptar en relación al desarrollo integral y a la educación de los hijos.

En este sentido, analizando la prueba pericial psicológica, derivada del informe emitido en su momento, debidamente ratificado en el acto de la vista, conviene recordar que ya por medio de auto de medidas provisionales de 9 de junio de 2006 se acordó otorgar la custodia a la madre y aunque ello no es definitivo no se ha acreditado la concurrencia de incidencias negativas, desde entonces, que justifiquen la revisión de tal medida.

Por otra parte, ha quedado constancia de la mayor cercanía del hijo hace la madre, de la existencia de elementos de inestabilidad para los menores si se determina la custodia compartida, y no constituye un impedimento en orden a la correcta decisión sobre la custodia el hecho, pasado o futuro, relativo a la necesidad de ambos progenitores de ausentarse del domicilio, por razones de viajes profesionales, pues tal circunstancia afecta a ambos y, en cualquier caso, se ha contado siempre con la ayuda de cuidadores y de familiares, lo que ha beneficiado también a la prole.

Analizada la situación personal y laboral de ambos progenitores, también ha quedado constancia de la mejor y mayor disponibilidad de tiempo y material de la madre para propiciar una mejor atención a dichos hijos, pues adviértase que algunas tareas laborales correspondientes a la madre son realizadas desde el propio domicilio, siendo de reseñar que han disminuido los viajes de la misma, por razones de trabajo, todo lo cual determina que no sea necesario modificar la medida relativa a la custodia, en los términos en los que rige en la actualidad tal medida.

Las anteriores razones y argumentos sirven también para rechazar la pretensión relativa a la custodia exclusiva en favor del padre.

Todo lo anterior lo es en una correcta aplicación de lo dispuesto en los preceptos antes aludidos, del Código Civil, y en la normativa internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959 ).

Por otra parte, y dando respuesta a la pretensión subsidiaria relativa al régimen de visitas en favor del padre, es lo cierto que solamente es posible acoger la pretensión relativa a las visitas de los hijos con el padre en el periodo correspondiente a la Semana Santa, y visto el propio planteamiento de la parte apelada, pues a través del escrito de contestación se aceptó que este periodo se estableciera con carácter alterno, por años, en favor de cada progenitor.

Por ello, y puesto que no se perjudica el interés de los menores, sólo en este apartado es de estimar el recurso, sin que en lo demás exista motivo alguno para alterar o modificar el sistema de comunicaciones que viene establecido en la sentencia apelada, y no obstante las pretensiones mantenidas en el recurso en este apartado, y por considerar que lo acordado en la sentencia apelada, que ratificó el auto de 9 de junio de 2006 , cumple con la finalidad que se persigue, en interés y beneficio de los menores, y para mantener aquellos la referencia del progenitor no custodio, en todos los aspectos, pues conviene recordar que se ha establecido un régimen de visitas amplio, que incluye comunicaciones entre semana en dos días, al margen de los fines de semanas, puentes, vacaciones...; por todo cuanto antecede, se estima parcialmente el recurso en este apartado relativo al régimen de visitas durante la semana Santa, que se concede por años alternos para cada progenitor, comenzando el padre el próximo año.

TERCERO: Dando respuesta a la problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos, en razón de la pretensión planteada por el recurrente, dicha cuestión debe resolverse en una correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , por cuanto que dicho importe debe ajustarse criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso analizar la capacidad económica del obligado a la prestación, sin olvidar que en la medida que sea posible es necesario mantener a los hijos en el mismo nivel material, sin pérdida alguna de estabilidad en este aspecto, cuando lo permite la solvente posición de sus progenitores, como es el caso, y aún aceptando que el progenitor custodio también debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Dicho lo anterior, y entrando en el análisis de la situación empresarial y económica del recurrente, ha quedado acreditado su condición de empresario, ejerciendo como tal en el ámbito del grupo empresarial de su familia, ostentando la cualidad de director general, administrador... sin descartar la participación en otras sociedades familiares, que en su día fundaron sus abuelos, y que actualmente pertenecen al entorno familiar del mismo, a la sazón, sus hermanos y sus tíos.

Cabe precisar que también es apoderado de la entidad Promotora Ecosistemas Digitales S.A., de manera que puede presumirse que sus ingresos se pueden cuantificar por encima de lo que se reflejan las nóminas, como lo demuestra el hecho de que en años anteriores, y desde el año 2003, y ante la ausencia de relación personal y material entre los cónyuges, haya estado en posibilidad de abonar mensualmente el importe de 4.000Ñ mensuales para afrontar cargas y gastos familiares, con independencia de lo ocurrido con posterioridad, si bien no se acredita un cambio en las circunstancias profesionales y empresariales con respecto al periodo en el que prestaba tal ayuda económica.

Por lo demás, su propia capacidad económica le ha permitido alojarse en una residencia de una zona exclusiva de Madrid, abonando una importante cantidad en concepto de renta de alquiler.

Se refiere por la apelada, a través del escrito de oposición al recurso, que actualmente ya no ocupa la vivienda que fue familiar, y de la titularidad de una empresa del entorno del recurrente, afirmándose que, actualmente, reside en otra vivienda, afrontando un gasto de alquiler de 1.800Ñ mensuales, lo cual es asumible si se tiene en cuenta que se debe aceptar la posibilidad de que se mantenga en favor de los hijos el adecuado alojamiento que corresponde a la situación que han vivido con anterioridad.

En este sentido, es claro que tal carga económica, así como los gastos escolares, que ascienden a 1.300Ñ mensuales, justifican la cuantía de los alimentos que se ha señalado en la sentencia apelada, aun aceptando que la esposa también está incorporada al mundo del trabajo, percibe elevados ingresos, en su condición de profesora en la Universidad de Boston, en Madrid, contando también con ingresos procedentes de su actividad en la Fundación Atapuerca, si bien debe afrontar el pago de un préstamo hipotecario, afectante a una vivienda de su titularidad, en Burgos, y asimismo, por razón de su trabajo, necesita de empleada de hogar, siendo estimado el gasto de 600Ñ aproximadamente.

Por todo cuanto antecede, y teniendo ya en consideración la realidad de los gastos que deben ser afrontados directamente por la madre, en los términos antes indicados, no habiéndose probado por parte del recurrente la imposibilidad de cumplir con la obligación económica que ya en su momento llevó a efecto, lo que no ha sido negado en ningún momento, y en los términos afirmados por la apelada, es lo procedente mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la cuantía de los alimentos.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Silva López, en nombre y representación de Don Jose Manuel, contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcobendas , en autos de divorcio nº 242/06, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña María, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer el régimen de visitas para el periodo de la Semana Santa, para cada uno de los progenitores por años alternos, de modo completo, comenzando el padre el próximo año.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, en el supuesto de que haya sido abandonada por la esposa y los hijos.

No se hace declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.