Sentencia Civil Nº 261/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1116/2008 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 1116/08

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela

Autos de Juicio Verbal nº 960/07

SENTENCIA Nº 261/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a seis de mayo de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 960/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Isaac y Doña Ana María , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Guilabert López y dirigida por el Letrado Sr/a Abad Escurra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 960/07, se dictó Sentencia con fecha 12/2/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio Diez Saura, en nombre y representación de D. Raimundo y Doña Enriqueta, contra D. Isaac y Doña Ana María, representados por la Procuradora Doña Erundina Torregrosa Grima, debo declarar y declaro que la suspensión cautelar de la obra acordada en estos autos a instancias de la parte actora es conforme a derecho , condenando a la demandada abonar las costas procesales de este procedimiento.

La presente Sentencia no produce efectos de cosa Juzgada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1116/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 29/4/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 12 de Febrero de 2.008, por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Orihuela, en el juicio verbal nº 960/07, sobre suspensión de obra nueva , promovido por Don Raimundo y Doña Enriqueta, contra Don Isaac y su esposa Doña Ana María, que estimando la demanda declaró que la suspensión cautelar de la obra acordada en estos autos a instancias de la parte actora es conforme a Derecho, condenando a la demandada a abonar las costas procesales de este procedimiento, se alzan ante esta instancia los demandados Don Isaac y Doña Ana María, en solicitud de que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de instancia desestimando la demanda interpuesta en su día por la parte actora , con imposición de las costas a la parte apelada, a cuyo recurso se opone la parte demandante interesando la desestimación del recurso y se confirme y se mantenga en todos sus extremos la Sentencia dictada, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-. El artículo 250.1.5º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que "pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva", precepto que se complementa con el artículo 441.2 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala que "si la demanda pretendiere que se resuelva judicialmente, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva , el tribunal, antes incluso de la citación para la vista, dirigirá inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla , así como la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado". Se reconoce así en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el llamado interdicto de obra nueva , regulado en los derogados artículo 1663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, y que como entonces, ahora también aparece configurado como un proceso sumario y especial destinado a la provisional protección de la posesión de hecho contra la perturbación de una obra nueva, y encaminado a la suspensión de una obra que no este acabada, pues contra la obra acabada y terminada carece el interdicto de finalidad. Dicha finalidad cautelar, y la sumariedad con que se otorga tiene carácter meramente provisional, dejando abierta la tramitación del juicio declarativo correspondiente para que las partes sometan a decisión definitiva su Derecho a continuar la obra o a obtener la demolición de lo ya ejecutado. Así , el carácter sumario se manifiesta hoy también en la propia eficacia de la cosa juzgada, ya que el artículo 447 de la actual L.E.C., establece en su número 2 , que "no producirán efectos de cosa juzgada las Sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca rústica o urbana dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler, y sobre otras pretensiones de tutela que esta ley califique de sumaria", y ésta calificación de sumaria , y en cuanto a la acción que aquí se trata es referida tanto en el artículo 250.5º como en el artículo 441.2 de la vigente LEC .

TERCERO.- Conforme viene sentando la Jurisprudencia , son requisitos para la prosperabilidad de la presente acción la concurrencia de los siguientes: 1º, que se realice una obra y que ésta sea nueva; 2º , que la obra no este terminada; 3º, que con dicha operación material se perjudique, moleste u origine algún inconveniente a la propiedad, posesión o Derecho real del actor, debiendo la parte que pretende el amparo interdictal justificar la lesión real o al menos probable y deducible de las obras que se pretenden suspender, (Sentencias de la AP de Alicante de 9 de febrero de 1999, 4 de julio de 2002 , 4 de abril de 2003, 7 de noviembre de 2003, 1 de abril de 2004 y 18 de enero de 2006, entre otras). Como dijo la Sentencia de la audiencia Provincial de Alicante de 14 de Mayo de 1987, en el interdicto de obra nueva , conciliando los intereses del interdictante en impedir que la continuación de la obra aumente el daño que estima se le irroga, y los intereses del constructor en evitarle los perjuicios que, de llevarse a término la obra, se le producirían si en el juicio plenario se le negare el Derecho y se le obligara a derruir la efectuada, sólo se persigue la paralización de la obra, dejando las cosas en la situación necesaria para que sin graves perjuicios para las partes, puedan discutir su derecho a la continuación o a la demolición en el juicio declarativo correspondiente , de aquí que no se exija demostración previa de la legitimación activa, bastando para que pueda valerse de él, que el actor se crea perjudicado por la obra, si bien para obtener la ratificación de la suspensión es imprescindible justificar que existe un perjuicio racional con la realización de la obra, porque si se carece de él también se carecerá de acción. Por eso para la viabilidad de la pretensión ejercitada es preciso que la acción nazca de un Derecho o situación jurídica que deba ser protegido o reconocido y que es objeto de un ataque por parte del constructor de la obra.

CUARTO.- Sentado lo anterior, en el presente procedimiento, se formula demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva, por la parte demandante en su calidad de propietaria de una vivienda colindante con la del demandado, sita en la C/ BARRIO000 nº NUM000 de Bigastro , habida cuenta que en la parcela contigua, que tiene el número NUM001 de la C/ BARRIO000 de Bigastro, la parte demandada está realizando la construcción de una vivienda, y con su estructura está invadiendo la propiedad del demandante , y en concreto está levantando su estructura en la parte alta en la zona de la fachada, invadiendo la totalidad de la pared medianera. Y debe decirse aquí, que es doctrina jurisprudencial que por obra nueva hay que entender no solo la que se edifica enteramente nueva, sino también la que se abre sobre cimientos, muro o edificio antiguo dándole una extensión o elevación que varía la forma que antes tenía; como dice la SAP de Jaen de 16-10-87, "la que se produce cuando cambia la situación de las cosas". Por otro lado, y como se ha dicho , cuando la perturbación eventual que la obra supone, se ha consumado en su integridad, por haber terminado la misma, faltará uno de los requisitos integrantes de la acción que la hace ineficaz; pero debiendo estarse a tales efectos al estado que la construcción tenía al tiempo de la interposición de la demanda , pues es el momento al que hay que atender para resolver la pretensión y para resolver sobre ese extremo y suspender la ejecución de la construcción, (SAP de Teruel de 18-5-87 ). Pues bien , indicado todo ello, la Magistrada de instancia, ponderando lo actuado y mediante le oportuna valoración de la prueba practicada, para la que ha gozado de los principios de inmediatez y concentración , ha estimado la demanda ratificando la suspensión de la obra nueva por considerar concurrir los requisitos para su efectividad. Y se combarte en esta alzada la concurrencia de los requisitos pertinentes a base de valoraciones parciales de las pruebas. Y hemos de decir que examinado el material probatorio, resulta de una parte que la construcción que se realiza por la parte demandada constituye una obra nueva, pues se está realizando indudablemente una edificación que altera la anterior existente; resulta , que conforme a la pericial de la perito Doña Zaida, que ratifico los documentos número 2 y fotografías, manifestando que el forjado de la vivienda que están construyendo los demandados ocupa la pared medianera invadiendo dicho muro medianero que separa ambas viviendas, llegando a indicar en su informe aportado como documento nº 2 de la demanda, cuales serían las obras necesarias para que la estructura de la nueva construcción no vuele en la parte delantera del inmueble sobre mas de la mitad de la pared medianera. Es claro que la construcción no es inocua para la parte actora, produce una situación atentatoria a sus Derechos, y en definitiva una situación molesta para el mismo; y es por ultimo combatido el hecho de que la obra nueva se encuentre pendiente de terminar, pues se dice que se ha terminado , con lo que carecería de razón de ser la demanda presentada. Se dijo que valorar este extremo debe estarse al tiempo de la interposición de la demanda; y resulta que la propia perito Sra. Zaida, en la que además concurre la condición de Técnica Municipal del ayuntamiento de Bigastro, con lo que su independencia e imparcialidad resulta mas relevante, ha manifEstado que la obra no esta acabada, aunque esté más avanzada que en las fotos. Puesto que la obra nueva no esta acabada , también concurre el requisito de admisibilidad de la suspensión acordada. Y es consecuencia de todo ello, que acreditados los requisitos para la viabilidad del interdicto planteado, y haciendo además nuestros los razonamientos de la Juzgadora de instancia, es por lo que debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia a dictada.

QUINTO.- Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con los artículos 298.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Isaac y Doña Ana María, contra la Sentencia dictada con fecha 12 de febrero de 2008 por el juzgado de Primera Instancia numero Cinco de Orihuela, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo y en su consecuencia CONFIRMAMOS la misma, y todo ello con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.