Sentencia Civil Nº 261/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 481/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 481/2008 -A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 214/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SABADELL

S E N T E N C I A nº 261/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 214/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell, a instancia de Dª. Alejandro , representada por el Procurador D. José Antonio García Tapia y asistida de la Letrada Dª. Encarna Pardo Beltrán, contra D. Eleuterio representado por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez y asistido por la Letrada Dª. María José Moraga Monteserín; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de enero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales Don/Doña Andrés Carretero Pérez, en nombre y representación de Don/Doña Alejandro , contra Don/Doña Eleuterio , representado por el Procurador de los Tribunales Don/Doña María del Mar Tulla Mariscal de Gante, debo declarar y declaro la disolución del vínculo matrimonial por divorcio de los solicitantes con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1º.- La atribución de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM000 de Sant Quirze del Vallés, Barcelona, a Don/Doña Alejandro , hace única y exclusivamente hasta el 30 de abril de 2008, momento en el que deberá de dejar libre la vivienda y a disposición de su propietario Don/Doña Eleuterio .

2º.- No se acuerda ni pensión compensatoria ni compensación económica por razón de trabajo.

No se hace declaración alguna sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell se dictó sentencia en fecha 16 de Enero de 2008 mediante la que, y por lo que aquí interesa, se establecieron los siguientes efectos: la atribución a la esposa, Dª Alejandro , el uso del domicilio familiar hasta el 30 de Abril de 2008, así como el no establecimiento en favor de ésta ni de una compensación económica ni de una pensión compensatoria; todo ello, sin verificar una expresa imposición en lo relativo a las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la primera instancia. Frente al contenido de dicha resolución, se alzó la esposa mediante el presente recurso de apelación, solicitando para sí el uso del domicilio familiar hasta el 31 de Diciembre de 2008, así como una pensión compensatoria de 400.-? mensuales y de 100.-? en concepto de pensión económica por razón del trabajo durante el tiempo que se estime oportuno (sic), así como la imposición de las costas a la adversa. Al contenido de dicho recurso se opuso el esposo, Don Eleuterio , interesando la confirmación de la resolución recurrida, con una expresa imposición de las costas a la adversa (sic).

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser examinada en la presente resolución es la relativa a la atribución del uso del domicilio familiar, que, al haber sido solicitado por la recurrente únicamente hasta el 31 de Diciembre de 2008, hace que resulte innecesario un examen de los términos de este motivo del recurso, ya que el 31 de Diciembre de 2008 la esposa habrá de haber desalojado la que fuera la vivienda familiar; sin perjuicio de que se haga constar en la parte dispositiva de la presente resolución dicha fecha como fecha límite del desalojo, y ello, únicamente a efectos de evitar cualquier posible controversia futura en torno al desalojo de la que había constituido en su día la vivienda familiar.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la esposa es el que se deriva de su inicial alegación de que la convivencia de ambos litigantes ha durado más de cinco años, si se suma, a los aproximadamente dos años de duración del matrimonio, el período previo de convivencia como pareja de hecho. Esta cuestión se suscita formalmente por esta recurrente en atención a que por la Sra. Juez del primer grado se verifica un cómputo referido únicamente al período de convivencia matrimonial, a los efectos del posible establecimiento de una compensación económica y de una pensión compensatoria. Esta aparentemente sencilla cuestión ha sido ya resuelta por una constante doctrina del TSJC.

Así, en la Sentencia del TSJC, de 12 Enero 2004 , se puede comprobar que esta tesis de la recurrente resulta de aplicación a los supuestos en los que, tras la convivencia more uxorio ha tenido lugar la propiamente matrimonial, pues según ella: "El cert es que després d'aproximadament dotze anys de convivència more uxorio la parella decideix contraure matrimoni, que, com s'ha dit durà molt poc. Aquesta asseveració no vol dir que la Sala consideri que qui contrau matrimoni mostra un ànim de plasmar de manera més intensa la realitat d'un vincle afectiu, ja que això suposaria posar les parelles casades en un estadi més elevat (pel que fa a afectivitat) a les parelles de fet, consideració contrària a la Constitució, que consagra el principi d'igualtat; però sí que, en el supòsit en anàlisi, vol dir que després de dotze anys de convivència els litigants varen decidir exterioritzar amb el fet de contraure matrimoni, la duració de la afectivitat que els unia, i a més varen fer palesa la seva voluntat que la normativa matrimonial regules la seva nova situació. Per tot això, la unió en matrimoni ha de comportar conseqüències jurídiques en el moment de la ruptura.

Así, la limitació temporal de l'article 16.4 de la Llei 10/98 de parelles de fet, ha de cedir al haver contret matrimoni els litigants, per varies circumstàncies:

a) Perquè les normes que han de regular el règim de la ruptura del vincle han d'ésser les determinades per la Llei per a les parelles matrimonials, ja que com s'ha dit, el fet de contraure matrimoni després de dotze anys de convivència exterioritza l'ànim de voler regular la relació afectiva per la normativa matrimonial.

b) Perquè la limitació temporal de l'article 16.4 de la Llei 10/98 de parelles de fet, ha d'ésser tractada restrictivament davant d'una situació de necessitat d'un dels membres de la parella, i

c) Perquè distingir entre períodes de convivència more uxorio i període de convivència matrimonial no sembla massa conforme al tant invocat, principi d'igualtat de rang constitucional ".

Por su parte, la STSJ Cataluña de 27 Febrero 2006, estableció que la cuestión debe ser abordada, argumentando que: " la remissió que fa l'article 3 del Codi Civil a la realitat social del temps en que les normes han d'ésser aplicades impediria no computar el temps de convivència more uxorio per tal d'atorgar la compensació econòmica que ara es tracta. Considera la Sala que en el supòsit que el Parlament de Catalunya no hagués dictat la Llei de Parelles de Fet en la societat actual, seria contrari al principi d'igualtat previst en la Constitució espanyola no donar protecció al membre de la parella que sofrís un empobriment injust a conseqüència del període de convivencia".

"Es cierto que con posterioridad el Tribunal Supremo, en un Pleno de la Sala Primera, ha dictado la sentencia de 12 de septiembre de 2.005 que -"ab initio"- parece contradecir tanto la argumentación de la Audiencia como nuestra sentencia aludida. Sin embargo, debe caerse en la cuenta de que el Tribunal Supremo deniega la compensación económica en el caso enjuiciado sobre una situación fáctica en que no aprecia desfavorecimiento del cónyuge solicitante (FJ cuarto) y admite que el propio Tribunal ha fundado anteriores decisiones de concesión indemnizatoria en base, unas veces a la teoría del enriquecimiento injusto (11 de diciembre de 1992, a la que puede añadirse la de 27 de marzo de 2001), otras a la del principio de protección del conviviente más débil (10 de marzo de 1998, y la citada de 27 de marzo de 2001, más la de 17 de enero de 2003), otras a la analogía con el art. 97 del Código civil (16 de noviembre de 1996, 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002 ), y, finalmente, otras, combinando algunos de estos principios (27 de marzo de 2001, 17 de enero de 2003 y 23 de noviembre de 2004)".

"A lo dicho más arriba sobre la consideración constitucional del art. 14 y la regla interpretativa del art. 3 del Código Civil , debe añadirse ahora lo expuesto por el Tribunal Supremo en la sentencia meritada, en el sentido de la obligada remisión, dentro del ámbito resarcitorio y dada la ausencia de norma concreta reguladora de la cuestión, a la analogía iuris; esto es, a la aplicación de un Principio General del Derecho, extraído no de un precepto legal concreto - analogía legis - sino de un conjunto de normas que, unidas, permiten llenar el vacío jurídico sobre el concreto caso, porque proyectadas así llevan a una solución justa y satisfactoria en Derecho. Se trata, en consecuencia, de la aplicación del Principio General de Derecho (art. 1.1 del Código Civil ) creado sobre la figura del enriquecimiento injusto, que se da cuando pueda concluirse que en un proyecto de vida en común fuera del matrimonio se produjo una pérdida de oportunidad de uno de los cónyuges que desemboca en un injusto desequilibrio patrimonial. A lo que forzosamente habrá de añadirse -por nuestra parte- la existencia de principios análogos que se encuentran en vigor en el Derecho catalán: el art. 41 del Codi de Família y el art. 31.1 de la Llei 10/1998, de 15 de julio , de Unions Estables de Parella, ya que, ambas disposiciones normativas contemplan en su texto precisamente la existencia de un enriquecimiento injusto. De forma que, en conclusión, nada obsta a la concesión de una compensación económica que tenga en cuenta, de un lado, el tiempo de convivencia matrimonial y, de otro, el tiempo de convivencia more uxorio, siempre que se den los elementos necesarios para que surja el derecho a su percepción; esto es, en el primer caso, cuando exista separación judicial o divorcio, uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio el trabajo del hogar o haya trabajado para el otro sin retribución o con retribución insuficiente, se haya producido un desequilibrio patrimonial comparando las dos masas de los cónyuges, y ello derive en un enriquecimiento injusto (lo que ya se decía en la sentencia de 27 de abril de 2000 y ha sido ratificado por muchas otras, entre ellas las de 1 de julio de 2002, 10 de febrero y 26 de marzo de 2003 y 19 de enero de 2004 ); y, en el segundo caso, cuando se pruebe la existencia de una vida en común de pareja, que se haya producido su ruptura, que se haya perdido por parte de uno de los convivientes la oportunidad de acceder a un patrimonio propio o de incrementarlo precisamente por la opción tomada en esa convivencia, que lo anterior derive en una situación de desequilibrio patrimonial en la comparación de las dos masas de los convivientes y que suponga un enriquecimiento injusto del conviviente beneficiado por la opción del otro".

"Dicha cuestión ya ha sido planteada y resuelta en sentido afirmativo por el Tribunal Superior de Justicia en sentencias de fecha 12 de enero de 2004 y 27 de febrero de 2006 . Esta última sentencia recogiendo la doctrina sentada por la anterior señala que "El fundamento de la concesión de la compensación económica lo encontró la Sala en el art. 14 de la Constitución y en el art. 3 del Código Civil , argumentando que: " la remissió que fa l' article 3 del Codi Civil a la realitat social del temps en que les normes han d'ésser aplicades impediria no computar el temps de convivència more uxorio per tal d'atorgar la compensació econòmica que ara es tracta. Considera la Sala que en el supòsit que el Parlament de Catalunya no hagués dictat la llei, en la societat actual, seria contrari al principi d'igualtat previst en la Constitució espanyola no donar protecció al membre de la parella que sofrís un empobriment injust a conseqüència del període de convivència ".

Así las cosas, y examinado el contenido de la constante doctrina del TSJC, habrá que acoger la argumentación de la recurrente en cuanto afirma que el periodo convivencial total que debe ser considerado al objeto de establecer una posible pensión compensatoria o la correspondiente compensación económica es el resultado de adicionar al plazo de duración de la convivencia matrimonial, el previo de la convivencia more uxorio; un total de algo más de cinco años.

CUARTO.- Indudablemente, el acogimiento de la anterior argumentación de la recurrente, en el sentido de que el período convivencial relevante supera el quinquenio, no implica, sin más, el reconocimiento en su favor de las dos atribuciones patrimoniales que pretende, la compensación económica y la pensión compensatoria; siendo necesario para pronunciar su procedencia que concurran en el caso concreto los presupuestos establecidos por el legislador para el reconocimiento y cuantificación de estas dos atribuciones patrimoniales. Pese a que por la Sra. Juez del primer grado se incurrió en la concepción de que el período convivencial computable a estos efectos era exclusivamente el bienal de duración del matrimonio, en última instancia sus razonamientos en orden a la desestimación de estas dos pretensiones de la recurrente son esencialmente correctos, por lo que habrán de ser confirmados en la presente resolución, tras haber verificado en ella un examen de los argumentos contenidos en el recurso para sustentar su procedencia.

Por lo que hace a la compensación económica, hay que tener en cuenta que no existe en el caso enjuiciado ninguna masa patrimonial atribuible al esposo, dado que la única vivienda integrante de la misma fue adquirida únicamente por el esposo con cargo a bienes privativos. En este orden de cosas, por la recurrente se sustenta que fue llevada a error en todo lo relativo al otorgamiento de los capítulos matrimoniales suscritos con ocasión del matrimonio. A este respecto se ha de decir que no existe ninguna prueba que justifique tal afirmación, pese a que la ahora recurrente pretende ampararse en una pretendida ignorancia, que según ella vendría a ser fruto de que se trata de una sencilla mujer trabajadora. Tal forma de argumentar -obviamente- no es admisible, puesto que afortunadamente en la sociedad actual el acceso a la cultura no constituye un distintivo de un grupo o clase social en particular, al haberse ésta generalizado, posibilitando el acceso a ella de cualquier persona que se proponga este objetivo.

No es un problema -como se afirma por la recurrente- de haber incurrido en ignorancia de las leyes; lo que, por cierto, tal y como viene a reconocerse por ésta, no eximiría de su cumplimiento. Se trata de una ignorancia de la realidad fáctica que a ella le afectaba; y sabido es desde los mas remotos tiempos que el Derecho sólo socorre a los diligentes y que las consecuencias de la propia negligencia deben ser soportadas por quien haya incidido en ella (Iura vigilantibus prossunt et subveniunt; el Derecho favorece al que vigila sus derechos).

Por otra parte, tampoco resultan relevantes las manifestaciones de la recurrente en orden a que con ocasión de pasar a residir en la nueva vivienda tuvo que adecentarla y limpiarla, sin que esto le fuese retribuido -según las manifestaciones de la propia recurrente-, pues estas tareas son las ordinarias y nadie las retribuye; o que, con ocasión de la convivencia, fue disponiendo para atender a diversos pagos de unos 6.000.- ? que tenía ahorrados, puesto que dados sus exiguos ingresos mensuales -a todas luces insuficientes para atender a su sustento personal- era lógico y natural que paulatinamente se viera obligada a ir disponiendo de esos 6.000.- ?. No cabe olvidar a este respecto que su deber de contribuir -constante la convivencia- al levantamiento de las cargas hace que no puedan ser computados tales ingresos en otros posibles conceptos, a los pretendidos efectos de justificar la obtención de una pensión compensatoria o una compensación económica.

Además, la compensación económica que se pretende por la recurrente debe ser desestimada, en atención a la teratológica forma en la que viene peticionada la misma por ella, cual se tratase de una cantidad periódica mensual por importe de 100.-?, con carácter indefinido, puesto que legislativamente esta atribución patrimonial viene regulada como un tanto alzado, eso si, de posible fraccionamiento, que es el resultado de un análisis comparativo entre las distintas masas patrimoniales de la titularidad de ambos convivientes; correspondiendo la carga de la prueba de su realidad a quien haya deducido esta pretensión en juicio. Es decir -en el caso que nos ocupa-, a la ahora recurrente, que en modo alguno ha justificado esta realidad imprescindible para el surgimiento de su posible derecho, que, por tanto, no podrá serle reconocido en la presente resolución; debiendo, consecuentemente decaer este extremo de su recurso.

Por lo que hace a la pensión compensatoria que la recurrente solicita para sí en cuantía de 400- ? mensuales (con carácter indefinido), esta pretensión debe seguir la misma suerte desestimatoria, por cuanto no se dan los requisitos o presupuestos legales para el establecimiento de este tipo de atribuciones patrimoniales, las cuales -como es sabido- poseen un marcado matiz reequilibrador; sin llegar a implicar una equiparación salarial en una situación post- convivencial. En el caso enjuiciado tampoco se dan los presupuestos mínimos para poder efectuar el pronunciamiento solicitado por la recurrente, en atención a la duración de la convivencia, la edad de ambos convivientes, su diferente cualificación profesional, la dedicación pasada o futura a la familia (ya que no ha habido descendencia), y, además, ambos convivientes desarrollaron a lo largo del periodo convivencial un trabajo retribuido fuera de la casa, lo que hace pensar en una mínima dedicación de la ahora solicitante a las específicas tareas familiares.

Así las cosas, y de acuerdo con lo ya razonado hasta este momento, procede asimismo no efectuar un pronunciamiento en el que se reconozca a favor de la ahora recurrente esta atribución patrimonial.

QUINTO.- Atendidas las serias dudas de derecho que la elucidación del supuesto de hecho planteado implica, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, no procederá verificar un expreso pronunciamiento en materia de costas procesales de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación en nombre y representación de Doña Alejandro , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell; sin formular un expreso pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.Fdo.: I.CORDÓN.-RUBRICADO