Sentencia Civil Nº 261/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1320/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00261/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1320/08

Autos nº: 1351/06

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 6 de Móstoles

Apelante: D. Cipriano

Procurador: D. RAMON BLANCO BLANCO

Apelado: Dª. Enriqueta

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 261

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Ilma. Sra. Dª. Miriam de la Fuente Garcia

EN MADRID, A CINCO DE MARZO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 1351/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Móstoles.

De una, como apelante D. Cipriano , representado por el Procurador D. RAMON BLANCO BLANCO

Y de otra, como apelado Dª. Enriqueta .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 13 de mayo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente al demanda interpuesta por la Procuradora Sª Garcia Letrado, en nombre y representación de D. Cipriano , contra Dª. Enriqueta , representada por la Procuradora sª Casas Muñoz, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por esta contra aquel, procede modificar el convenio regulador de 15-02-07, aprobado pro sentencia de divorcio de 9-05-07 recaída en autos 328/07 de este Juzgado introduciendo las siguientes modificaciones:

. La custodia será ejercida por la madre, atribuyéndose a esta y a los hijos el uso del domicilio sito en Móstoles C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 asumiendo esta los gastos ordinarios de comunidad de propietarios, mientras que el padre correrá con los gastos de hipoteca e IBI.

. La pensión alimenticia a cargo del padre se fija en 250 Ñ mensuales, a razón de 125 Ñ por cada hijo, siendo por mitad los gastos extraordinarios, y todo ello sin hacer condena en costas a ninguna de las partes.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Cipriano , mediante escrito de fecha 1 de julio de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Enriqueta , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 28 de julio de 2008 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el demandante en proceso de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de los litigantes de 9 de mayo de 2.007 , por la que se aprobó el convenio regulador suscrito a 15 de febrero del mismo año, en el que se pactó la atribución del uso del domicilio familiar al apelante, por ser cotitularidad de este y de uno de sus hermanos, con carácter privativo, al tiempo que a la esposa le era cedida la participación de Dº. Cipriano en el inmueble del que el matrimonio que nos ocupa era titular en Argentina.

Transitoriamente acordaron que Dª. Enriqueta y los hijos comunes continuaran residiendo en la vivienda familiar hasta tanto encontrara otra en régimen de alquiler o propiedad a la que trasladar su residencia permanente.

Interesa el apelante, con carácter principal, le sea atribuida la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración, y, subsidiariamente, se le asigne el uso de la vivienda familiar, concediendo a la esposa el periodo prudencial de un mes para procurarse vivienda digna a dar cobertura a la propia necesidad de ella y de los menores. Para el supuesto de desestimación de estas pretensiones, se vincule a la apelada al abono del 50 % de los gastos derivados de la propiedad.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Dado que el motivo principal de recurso va referido a la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que los hijos comunes Candela y Bautista, de 11 y 9 años de edad a esta fecha, como respectivamente nacidos a 22 de agosto de 1.997 y 29 de octubre de 1.999, han convivido siempre con la progenitora femenina, quien se encuentra perfectamente capacitada para el ejercicio de las funciones que conlleva la guarda, como así reconoce el propio padre, quien no alude a patología alguna en la progenitora femenina, ni a perjuicio o perturbación para los hijos que derive de la permanencia en el entorno materno, siendo la madre quien de hecho se ha encargado de los cuidados cotidianos de los menores y de cuantas atenciones precisan, y sigue haciéndolo de manera satisfactoria, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, de hecho, tan solo 10 meses antes de la presentación del escrito generador de este proceso, convino que la custodia de los niños quedara a favor de la madre, sin que concurra variación alguna, no decimos ya sustancial, de circunstancias en términos comparativos exigidos por el legislador y arriba expuestos, para operar en el caso una modificación de medidas.

En consecuencia no es aconsejable ni conveniente un cambio en la alternativa de guarda, que no vemos garantice adecuadamente, o al menos no lo acredita el recurrente, la perpetuación de la estabilidad familiar, personal, social y de todo orden de que hoy gozan los menores, no informados indicadores que orienten hacia el planteamiento de un cambio de guarda y custodia, ya que la madre ha ejercido cuantas funciones y responsabilidades conlleva aquella adecuadamente, ofreciendo una positiva continuidad en sus rutinas y hábitos

En consecuencia, el superior interés de los menores nos impone la prudencia, perpetuando la opción de guarda materna que mantiene el Juez "a quo", por lo que debe confirmarse la resolución apelada en este apartado, haciendo innecesario, por derivación, cualquier pronunciamiento que se pudiera anudar a esta pretensión, que a juicio de la Sala no tenía otro fin que la obtención del uso del domicilio familiar, del que a continuación nos ocuparemos.

CUARTO.- El objeto base del debate no es otro que la atribución del uso del domicilio familiar. El inmueble en cuestión fue adquirido proindiviso por Dº Cipriano y por su hermano por título de compraventa, y en virtud de convenio regulador de los efectos de divorcio, suscrito por los litigantes a 15 de febrero de 2.007, con refrendo judicial a 9 de mayo del mismo año, se asignó al esposo en su uso, si bien se permitió a la madre la permanencia en el mismo transitoriamente, hasta encontrar acomodo digno.

Así, a la firma del convenio regulador de los efectos de la crisis del matrimonio, tan solo un año antes de la presentación de la demanda reconvencional, arco temporal breve y no propicio a importantes cambios en el complejo entramado de relaciones económicas, personales y familiares, se renunció por Dª. Enriqueta a la vivienda familiar, reconociendo que los hijos comunes carecían de necesidad perentoria de ocupar meritado domicilio, y es esta la situación hoy a respetar en ausencia de toda variación que justifique ahora la atribución a su favor, alteración que de mediar en efecto, resultaría en exclusiva dependiente de la voluntad de la recurrida, al no respetar en su totalidad y plenitud los términos del acuerdo alcanzado, en cuanto, asignada la vivienda familiar al marido, se comprometió la esposa a procurarse otra en la que dar cobertura a su necesidad de ella y de los hijos comunes, adquiriendo, como contrapartida, la plena y exclusiva titularidad de la ubicada en Argentina.

Los litigantes asumieron en el convenio regulador la totalidad de las cláusulas como un conjunto, en lo favorable y en compensación con lo adverso, por lo que no es dable ni de recibo, privar de eficacia y dejar sin vigor una estipulación que nos perjudica, con mantenimiento de aquello que implique un beneficio, teniendo en cuenta que en este caso, la recurrida no ha ejercitado acciones encaminadas a la anulación del convenio, por vicio alguno de consentimiento, siendo que se trata de persona mayor de edad y no declarada judicialmente incapaz.

Por ello, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial (art. 1.255 del Código Civil ), cuando concurran los requisitos mínimos imprescindibles (art. 1.261 C.C .), y entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma (art. 1.278 C.C . en relación con el art. 1.280 del mismo texto legal), llegándose a admitir incluso que la renuncia de los derechos pueda ser tácita (entre otras, S TS 1ª 30 oct. 2001).

En función de ello, es desde luego indudable el valor y eficacia de los convenios, cuando el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de abril de 1997 , declara que en principio nos encontramos ante un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris determinante de su eficacia jurídica. Sobre dicha base jurisprudencial han de distinguirse, al hilo de la problemática suscitada, tres supuestos. El primero de ellos se refiere al convenio regulador aprobado judicialmente, en cuyo caso, y conforme declara la referida sentencia, queda integrado en la resolución judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva. El segundo afecta a aquellas situaciones en que el convenio ha sido elaborado específicamente para presentarlo al refrendo judicial, no obstante lo cual una de las partes no lo ratifica, lo que conlleva el incumplimiento de la antedicha conditio iuris a la que se supedita su posible eficacia jurídica. La tercera de las hipótesis supone un convenio suscrito al margen de todo procedimiento judicial, en orden a la regulación de las relaciones entre los esposos para los tiempos posteriores a la ruptura matrimonial, y que ha venido siendo cumplido efectivamente por aquéllos; nos encontramos entonces ante un negocio jurídico que, por su sola falta de refrendo judicial, no puede excluirse de las previsiones del artículo 1091 del Código Civil , según el cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.

En consecuencia no se considera de recibo, por la vía de una modificación de efectos, aprovechando la minoría de edad de los hijos, quebrar hasta tal punto el convenio, con la excusa, ahora sí, que no entonces, de que la prole carece de vivienda, situación que en el presente ha sido en exclusiva propiciada por la actora, que pese al tiempo transcurrido no ha cumplido con su compromiso de procurarse otro techo, en un momento en el que ya ha alcanzado estabilidad laboral, a la luz de las actuaciones, al disponer de empleo que le reporta salario, aún moderado, si digno.

A mayor abundamiento, conviene añadir que el artículo 96 del Código Civil se sustenta en presunciones de interés más necesitado de protección, en general este es el de los hijos, más decae en supuestos excepcionales, como el presente, donde ya se reconoció por la esposa que el de estos no lo integraba como preferente, dicho precepto no es de aplicación automática e indiscriminada, ni absoluto.

Es por ello que ha de ser estimado este motivo de recurso, para dejar sin efecto la atribución de repetido uso a favor de los hijos comunes menores de edad, manteniendo el acuerdo alcanzado por los ex cónyuges, si bien, en aras al bonum filii, y tal como interesa el recurrente, estableciendo un plazo razonable a la salida, como es el de un mes a computar desde la notificación de la presente resolución, para que la progenitora femenina se procure una vivienda digna en la que dar cobertura a la necesidad de ella, tanto propia como de los hijos comunes.

Por todas estas razones expuestas, estimamos han de mantenerse los efectos acordados en el convenio regulador de los efectos del divorcio, cuyo clausulado fue suscrito por los litigantes como una totalidad, en su conjunto, en lo favorable y en lo adverso, sin que sea ahora dable, y menos aún transcurrido tan breve lapso de tiempo, y sin justificación alguna sobrevenida, imprevista o imprevisible, dejar en vigor lo que de aquel conviene a la recurrida que reconvino, suprimiendo, como ya se ha dicho y reiteramos, su contrapartida con la excusa de la minoría de edad de los hijos.

Al ser estimado este motivo de recurso, decae por derivación la pretensión de que se vincule a la recurrida al pago de los gastos que genere la propiedad del inmueble, respecto de tales gastos no ha lugar a pronunciamiento alguno.

QUINTO.- Resta otra cuestión por examinar, en este caso de oficio por el propio Tribunal, al afectarse a intereses de menores de edad, cuestión esta de orden público, ius cogens o derecho necesario, donde no venimos vinculados por el principio de justicia rogada, y es la relativa a la cuantía de las pensiones de alimentos a favor de estos y a cargo del padre, toda vez que se reducen en la instancia en atención a la ocupación de la vivienda familiar.

Como quiera que esta atribución queda hoy sin efecto, habrá de mantenerse, si bien con las oportunas actualizaciones para su adecuación al coste de la vida, la cuantía de pensión convenida por las partes a 15 de febrero de 2.007, pues aquella cantidad se sigue considerando hoy ponderada a efectos de proporcionalidad, tanto a las necesidades de los niños, ambos escolarizados en colegios concertados, como a la capacidad económica del obligado, cuyos ingresos son suficientes a hacer este pago, según se infiere del certificado de haberes obrante al folio 167 de las actuaciones al que nos remitimos y damos en aras de la brevedad por reproducido, y cuando ahora la económica va a ser la única contribución del padre a los alimentos de estos hijos.

Se ha de mantener igualmente el convenio en materia de visitas, al garantizar el acordado entonces el mantenimiento del vínculo afectivo y apego de los niños hacia el progenitor masculino no custodio.

Esta solución que se adopta no vulnera en modo alguno el principio de congruencia que consagra el artículo 218 de la L.E.Civil , habida cuenta, tanto la premisa primeramente apuntada, como la literalidad del cuerpo del escrito de recurso y de su suplico, con amparo en el precepto dicho, en cuyo número segundo se expresa:

"El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

SEXTO.- Como quiera que el recurso es estimado parcialmente, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano , representado por el Procurador D. RAMON BLANCO BLANCO, contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles , en autos de Modificción de Medidas número 1351/06; seguidos con Dª. Enriqueta , debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO: No ha lugar a la atribución de uso de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Móstoles, Madrid, a favor de los hijos comunes del matrimonio de los litigantes, manteniendo la atribución del mismo a Dº. Cipriano , como igualmente se mantienen las medidas acordadas en convenio regulador de divorcio, de 15 de febrero de 2.007, en orden a pensiones de alimentos a cargo del progenitor masculino y régimen de visitas paternofiliales. Todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a cinco de marzo de dos mil nueve.