Sentencia Civil Nº 261/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 17/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00261/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 17/09.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 611/06.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: CEVIREC, S.L.

Procurador: Doña María del Carmen Vinader Moraleda

Letrado: Don Gonzalo Martínez de Haro López

Parte recurrida: ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A.

Procurador: Doña Raquel Sánchez-Marín García

Letrado: Don David Moñux Ducajú

SENTENCIA Nº 261/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a 23 de octubre de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 17/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2008, dictada en el juicio ordinario núm. 611/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso como apelante la entidad CEVIREC, S.L., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Moraleda y asistida del Letrado Don Gonzalo Martínez de Haro López, siendo apelada la entidad ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A., representada por la Procuradora Doña Raquel Sánchez-Marín García y asistida del Letrado Don David Moñux Ducajú.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A. frente a la entidad CEVIREC, S.L. en ejercicio de acciones de competencia desleal, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declare la deslealtad de la actuación que actualmente está realizando CEVIREC, S.L. respecto a ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A., por los motivos esgrimidos en el cuerpo del escrito.

2.- Se condene a CEVIREC, S.L., a cesar automáticamente en su comercialización del producto STABIPAQ y ECO¿ STABIL, o cualquier otro de análoga naturaleza, que constituya competencia desleal de la actividad de ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A., conforme el relato fáctico de la demanda.

3.- Se condene a CEVIREC, S.L., a comunicar a todos sus clientes, conforme consta en los modelos 347, presentados por dicho cliente ante la Agencia Tributaria desde la fecha de su constitución, así como a todos aquellos que no aparezcan en dichos modelos, el contenido de la Sentencia que se dicte en su día, en el ánimo de poder ejecutar la acción de remoción contenida en el artículo 18.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal.

4.- Se condene a la mercantil CEVIREC, S.L., al pago de la cantidad de 6.000 euros, en concepto de los daños y perjuicios ocasionados, así como del enriquecimiento injusto por parte de dicha mercantil.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 25 de junio de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Raquel Sánchez- Marín García, en nombre y representación de ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A., contra CEVIREC, S.L., representada por la procuradora Dª Carmen Vinader Moraleda, y debo DECLARAR Y DECLARO la deslealtad de la actuación que esta realizando CEVIREC, S.L. respecto a ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A. y, en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada:

1º.- a cesar en la comercialización de los productos STABIPAQ y ECO¿STABIL, además,

2º.- deberá abonar a la actora la cantidad de 6.000 euros (SEIS MIL EUROS) en concepto de daños y perjuicios.

3º.- Además se condena a CEVIREC, S.L., a comunicar, a su costa, a todos sus clientes que constan en los modelos 347, presentados ante la Agencia Tributaria, desde la fecha de su constitución, el contenido de la presente resolución.

Se impone a la parte demanda las costas del presente procedimiento".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de CEVIREC, S.L. se interpuso recurso de apelación que admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 1 de octubre de 2009 se celebró la deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia que es objeto de recurso estimó sustancialmente la demanda formulada por la entidad ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A. frente a la entidad CEVIREC, S.L. en la que se acumulaban diversas acciones ejercitadas al amparo de la Ley de Competencia Desleal, en concreto las acciones declarativa de la deslealtad en el comportamiento de la demandada, de cesación de la conducta desleal, de remoción de los efectos producidos y de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la demandada. En virtud de dichas acciones se interesaba el dictado de sentencia en la que:

1.- Se declare la deslealtad de la actuación que actualmente está realizando CEVIREC, S.L. respecto a ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A., por los motivos esgrimidos en el cuerpo del escrito.

2.- Se condene a CEVIREC, S.L., a cesar automáticamente en su comercialización del producto STABIPAQ y ECO¿ STABIL, o cualquier otro de análoga naturaleza, que constituya competencia desleal de la actividad de ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A., conforme el relato fáctico de la demanda.

3.- Se condene a CEVIREC, S.L., a comunicar a todos sus clientes, conforme consta en los modelos 347, presentados por dicho cliente ante la Agencia Tributaria desde la fecha de su constitución, así como a todos aquellos que no aparezcan en dichos modelos, el contenido de la Sentencia que se dicte en su día, en el ánimo de poder ejecutar la acción de remoción contenida en el artículo 18.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal.

4.- Se condene a la mercantil CEVIREC, S.L., al pago de la cantidad de 6.000 euros, en concepto de los daños y perjuicios ocasionados, así como del enriquecimiento injusto por parte de dicha mercantil.

El reproche de deslealtad se refería en tal demanda a la actuación de la demandada CEVIREC, S.L. al suscribir un contrato con la mercantil de nacionalidad francesa ESPORTEC con fecha de 7 de agosto de 2003, para la distribución y comercialización en exclusiva de los productos STABIPAQ y ECO¿STABIL, aprovechando la conducta de Don Anton , que trabajando profesionalmente para la demandante en el desarrollo de la comercialización de esos productos y siendo el encargado de las relaciones con la entidad ESPORTEC, habría conseguido mediante engaño tanto a ESPORTEC como a ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A. que se resolviera el contrato suscrito entre ambas mercantiles con fecha de 31 de diciembre de 2001 para constituir a continuación la sociedad demandada, de la que es socio mayoritario, y suscribir el precitado contrato, enmarcando el ilícito concurrencial en el artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal por cuanto dispone "La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".

La Sentencia dictada en la primera instancia, tras descartar la prescripción invocada por la demandada y hacer reseña de los preceptos y jurisprudencia aplicable, concretó los hechos probados que a su juicio sustentaban el ilícito en los siguientes:

a. La celebración de un contrato el 31 de diciembre de 2001 entre ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A. (ENTORNO), y ESPORTEC (documento nº 1 de la demanda) en virtud del cual ESPORTEC concede a ENTORNO la distribución exclusiva y venta por cuenta propia del pavimento STABIPAQ y del ligante ECO¿STABIL por un período concreto y bajo unas condiciones determinadas.

b. La existencia de una relación profesional entre ENTORNO y Don Anton , tal y como resulta del interrogatorio de parte practicado en la persona de su representante legal el propio Sr. Anton y de las facturas aportadas como documento nº 4. En tal interrogatorio manifestó que dicha relación profesional se rompe en mayo de 2003 después del fracaso de las negociaciones. Además, la documental señalada con el nº 10 acredita que la mercantil CEVIREC se constituyó el 7 de agosto de 2003 con intervención del Sr. Anton y de su esposa, detallándose en el documento el plan de la empresa y folleto publicitario.

c. En virtud de la documental nº 6 queda probada la resolución unilateral por parte de ESPORTEC del contrato que ésta tenía con la mercantil ENTORNO, constando la carta de fecha 1 de julio de 2003 y contestación a la misma por la que ENTORNO manifestó su oposición a la resolución unilateral expresando las causas.

d. La celebración de un contrato de exclusividad entre CEVIREC, S.L. y ESPORTEC con fecha de 15 de agosto de 2003 firmado por D. Valeriano , en nombre de ESPORTEC y por Don Anton en nombre de CEVIREC (documento nº 9).

e. El reconocimiento a ENTORNO por parte de ESPORTEC de la exclusiva para la explotación del producto como único distribuidor el 29 de junio de 2005, estando el documento (nº 11) firmado por el presidente de ENTORNO Don Valeriano .

Concluyendo que se había producido una conducta de inducción a la terminación regular de un contrato, tal y como queda probado mediante el documento nº 5, teniendo por objeto la conducta de la demandada la difusión o explotación del pavimento STABIPAQ y del ligante ECO¿STABIL, desprendiéndose incluso de su actuación la intención de eliminar del mercado a ENTORNO, por lo que estimó sustancialmente la demanda en los términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución y, frente a tal pronunciamiento, se alza la parte demandante, alegando la existencia de multitud de errores en la consignación de los hechos probados, insistiendo en la excepción de prescripción de las acciones ejercitadas con la demanda, señalando el confusionismo e incongruencia de la resolución recurrida en relación con la aplicación del artículo 14.2 de la LCD al considerar que la terminación regular del contrato tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, lo que no se invocaba con la demanda, la falta de litisconsorcio pasivo necesario que introduce ex novo en esta instancia, el error en la apreciación de la prueba, el quebrantamiento de la jurisprudencia, la falta de acreditación del daño en relación con la indemnización solicitada y concedida y, finalmente, la infracción en cuanto a la imposición de costas al ser parcialmente estimada la demanda.

SEGUNDO.- Dejando al margen el primer motivo de recurso atinente a la multiplicidad de errores, que efectivamente se detectan en la Sentencia recurrida con relación a la designación de los intervinientes en los contratos y a la continua identificación que se hace del Sr. Anton con la persona jurídica demandada, puesto que resultan intrascendentes a los efectos de la presente resolución y además han sido corregidos en la relación de hechos probados que se consigna en el fundamento jurídico precedente tras una lectura desapasionada que permite su correcta intelección, ha de centrarse la resolución del litigio en la excepción de prescripción invocada por la demandada que, a juicio de la Sala, ha sido desestimada erróneamente en primera instancia, pues de estimarse la misma, eximiría del examen del resto de los motivos sobre el fondo, y para ello es necesario analizar la naturaleza de la acción ejercitada y los hechos que se atribuyen a la demanda que ya se han apuntado.

A tal efecto, como se ha indicado, se ejercitan con la demanda acciones de competencia desleal sustentadas en el ilícito concurrencial del artículo 14.2 de la LCD , de inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena que se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas, derivada de la conducta de la demandada CEVIREC, S.L. al suscribir un contrato con la mercantil de nacionalidad francesa ESPORTEC con fecha de 15 de agosto de 2003, para la distribución y comercialización en exclusiva de los productos STABIPAQ y ECO¿STABIL, aprovechando la conducta de Don Anton , que trabajando profesionalmente para la demandante en el desarrollo de la comercialización de esos productos y siendo el encargado de las relaciones con la entidad ESPORTEC, habría conseguido mediante engaño tanto a ESPORTEC como a ENTORNO Y VEGETACIÓN, S.A. que se resolviera el contrato suscrito entre ambas mercantiles con fecha de 31 de diciembre de 2001, por lo que debe centrarse el ilícito concurrencial en ese aprovechamiento por la demandada de la infracción contractual del Sr. Anton con el expresado resultado de convenir en su favor el nuevo contrato de 15 de agosto de 2003.

La demanda que inicia el procedimiento fue presentada en octubre de 2.006.

TERCERO.- Pues bien, a la luz de los hechos ya expresados se debe traer a colación la jurisprudencia sobre la prescripción de las acciones de competencia desleal, a cuyo efecto, la STS de 23 de noviembre de 2.007 dice que la doctrina jurisprudencial (de la que sólo se separa alguna resolución aislada) representada por las Sentencias de 16 de junio de 2000, 30 de mayo de 2005, 29 de diciembre de 2006 y 29 de junio de 2007 , según la cual el art. 21 LCD no es aplicable a la acción de cesación cuando se trata de actos desleales continuados que subsisten en el momento de ejercicio del derecho, de modo que en el supuesto de una serie intermitente de actos el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto de competencia desleal (S. 29 de diciembre de 2006 ), es decir, que la posibilidad del ejercicio de la acción se reproduce con cada acto del mismo tipo que el infractor repita, renovándose, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción , mientras se mantenga la situación antijurídica generada por una acto desleal continuado (S. 29 de junio de 2007 ).

Así pues, es cierto que la posibilidad de ejercicio de la acción, a que se refiere el artículo 21 de la Ley 3/1991 para el inicio del cómputo del plazo de prescripción se reproduce con cada acto del mismo tipo que el infractor repita. Y, también, que el Tribunal Supremo ha admitido que esa posibilidad perdura, al renovarse, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción, mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un acto desleal continuado (sentencias de 16 de junio de 2000 ).

Ahora bien, a la luz de los hechos expresados anteriormente, no cabe aplicar al supuesto enjuiciado aquella doctrina adecuada a actos desleales continuados, como se desprende del propio relato de hechos de la demanda. En efecto, en el presente supuesto concurre dicha excepción material, en aplicación del artículo 21 de la Ley 3/1991 , al haberse acreditado que a la fecha de interposición de la demanda había transcurrido más de un año desde el momento en que las acciones pudieron ejercitarse y en que la demandante tuvo pleno conocimiento de la persona o personas -en tanto viene a identificarse por la actora al Sr. Anton con la empresa creada por él- que habían realizado los actos desleales.

En efecto, establece el art. 21 Ley de Competencia Desleal (LCD) que "Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto". Y en este caso concreto se encuentra plenamente constatado, por el documento núm. 5 presentado con la demanda y con plenos efectos probatorios en el pleito con independencia de la parte que lo presenta, el exacto conocimiento del acto desleal que se imputa, sus circunstancias y responsables, siendo ese documento de fecha 5 de abril de 2005, como "dies a quo" para el cómputo de la prescripción anual. Por medio de esa comunicación la mercantil ESPORTEC pone en conocimiento de la actora lo acaecido en relación con las circunstancias que llevaron a la ruptura de su contrato, la desinformación que el Sr. Anton sometía a ambas y la suscripción del contrato con la demandada el 7 de agosto de 2003 que a fin de cuentas viene a ser el acto desleal de aprovechamiento que se imputa, por lo que en todo caso también habían transcurrido los tres años a los que ser refiere el precepto a la fecha de presentación de la demanda en octubre de 2006 .

Que a consecuencia del acto desleal de aprovechamiento, con la suscripción de un nuevo contrato del que se derivan en el tiempo efectos y consecuencias no puede llevar a interpretar que el "dies a quo", para el cómputo de la prescripción, de igual forma se prolongue y extienda de forma indefinida sin solución de continuidad mientras perduren dichos efectos, ya que dicha interpretación llevaría a hacer inaplicable la prescripción legalmente prevista y recogida en el art. 21 , conclusión absurda e ilógica por ser contraria a la voluntad del legislador al no hacer referencia dicho precepto a la persistencia en el tiempo de los efectos del acto para el cómputo del plazo, cuando el art. 18 sí prevé la consecuencia lógica de la perduración en el tiempo de los efectos y consecuencias del acto. No cabe por tanto confundir los actos desleales continuados que subsisten en el momento de ejercicio del derecho con actos repetitivos, a los que se aplicaría la doctrina jurisprudencial anteriormente indicada, con los actos desleales puntuales o supuestos de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo como el del presente caso.

Interpretar lo contrario, en un caso como el presente en el que la demandante tiene plena constancia del acto desleal, de la persona responsable del mismo y de la totalidad de circunstancias necesarias para ejercitar las acciones por competencia desleal desde una fecha concreta -5 de abril de 2005-, sería tanto como dejar al arbitrio de la demandante el momento de presentar la demanda, al momento que le pareciera oportuno en base a que se siga comercializando bajo el amparo del nuevo contrato, lo que no se compadece ni con la letra ni con el espíritu del precepto que fija tanto la prescripción anual como la trienal.

En definitiva, y sin necesidad de examinar el resto de los motivos, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia para desestimar la demanda inicial del procedimiento.

CUARTO.- Al desestimarse la demanda se impondrán a la demandante las costas de primera instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , sin que haya lugar a la imposición de costas del recurso de conformidad con el artículo 398 del citado texto legal.

Vistos los preceptos citados, concordantes y de general y especial aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CEVIREC, S.L. contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 611/06 del que este rollo dimana.

2.- Revocar íntegramente la mencionada resolución para desestimar la demanda inicial del procedimiento con imposición a la demandante de las costas causadas en primera instancia.

3.- No hacer imposición expresa de las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.