Sentencia Civil 261/2009 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 239/2008 de 01 de septiembre del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00261/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2008 0100260

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000489 /2007

S E N T E N C I A Nº 261 DE 2009

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a uno de septiembre de dos mil nueve

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 489/2007, procedentes del JDO.1ª INST. E INSTRUCCION Nº 1 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 239/2008, en los que aparece como parte apelante Dª Eugenia , representada por la procuradora Dª VIRGINIA CASTILLO DOÑATE, y asistida por el letrado D. KOLDO JOKIN MANCISIDOR BILBAO, y como apelada GAS NATURAL RIOJA S.A. representada por la procuradora Dª TERESA ZUAZO CERECEDA, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 7 de abril de 2008, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por GAS NATURAL RIOJA S.A, representada por el procurador D. José Luis Varea Arnedo contra Dª Eugenia representada por el procurador D. Fernando Alfaro, se estiman las pretensiones de la parte actora y:

- Se declara resuelto el contrato de suministro de gas para el consumo de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , de Arnedo (La Rioja) suscrito en su día por las partes.

- Se condena a la demandada a que permita la entrada en su domicilio a los empleados de la actora a fin de que realicen la toma de lectura del contador de gas en la vivienda y procedan a la privación del suministro mediante la desconexión y retiro del mismo, y que en caso de no permitirlo, en fase de ejecución de sentencia, se libre el correspondiente mandamiento judicial de entrada para que se constituya la comisión judicial acompañada de los empleados de la actora a fin de llevar a cabo la toma de relectura, la desconexión y retiro del contador.

-Se condene, finalmente, a la demandada al pago de la cantidad de 4.042,81 euros más la cantidad que se fije en ejecución de sentencia resultante de la facturación comprendida entre la última lectura, que arrojo 3404 m3, y la que se realice en el momento de la lectura del contador al precio de la tarifa vigente, así como los intereses legales de la citada suma desde la fecha de interposición de la demanda

El pago de las costas procesales corresponde a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 16 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2008 el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Calahorra dictó una sentencia por la que se estimó íntegramente la demanda presentada por la mercantil "Gas Natural Rioja S.A." contra Dª. Eugenia , declarando la resolución del contrato de suministro de gas que unía a ambas partes, condenando a la demandada a permitir la entrada a la vivienda para leer el contador, retirarlo y desconectar el suministro, advirtiéndole de que de lo contrario lo hará una comisión judicial, así como al pago de determinadas cantidades debidas por el suministro.

Contra la referida sentencia se presentó recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, interesando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda contra ella presentada. Al respecto alega que sí se dio de baja en el contrato de suministro a través de la comunicación por vía telefónica de esa voluntad; que esa comunicación telefónica de baja debe considerarse suficiente; que debe considerarse que por parte de la actora ha habido una conducta desleal por cuanto ha esperado seis años para reclamar las cantidades debidas, pudiendo haberlo hecho con anterioridad, y sin que se hubiera puesto en contacto en ningún momento con ella en relación con los impagos, de lo cual se deduce un ánimo de lucro injustificado. Por último advierte de que desde finales de 2004 no reside en la vivienda en la que se produce el suministro de gas a que se refiere la controversia, de modo que no puede cumplir el pronunciamiento de condena contenido en la sentencia de permitir la entrada a la vivienda para la retirada y desconexión del suministro.

Por la representación procesal de la demandante se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En primer lugar, deben tenerse en cuenta las reglas de distribución de la carga de la prueba en el procedimiento, recogidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : así, mientras que el demandante debe acreditar los hechos constitutivos de sus pretensiones al demandado le incumbe la carga de probar los hechos que obstan a esas pretensiones del demandante, los que impiden estimarlas.

En este caso, se ha acreditado por la demandante la existencia del contrato de suministro con la demandada (folios 11 y 12 de las actuaciones) y la existencia de unas facturas correspondientes a un período de tiempo entre el 18 de junio de 2002 y el 28 de febrero de 2007, que implican la existencia de un suministro de gas en la vivienda, no habiéndose desvirtuado por la demandada de ningún modo y con base a ninguna prueba la inexistencia efectiva de ese suministro y del consumo, ni tampoco del pago. Ni tampoco ha acreditado, pues solo consta su manifestación, que se diera de baja del suministro de gas: afirma que lo hizo por vía telefónica, pero sobre ello sólo consta su manifestación sin que se acompañe prueba efectiva sobre ello, pero es que en cualquier caso en el contrato que firmó la demandada para el suministro de gas por la demandante, y al que, por tanto, se encuentra vinculada, se hace expresa referencia a que para rescindir el contrato deberá manifestarse esa voluntad por escrito y con un mes de antelación a la finalización del contrato y a la prórroga tácita del mismo. La demandada no ha acreditado esa rescisión no considerándose suficiente la mera comunicación telefónica de su voluntad de rescindir el contrato. Por lo tanto, ante la falta de prueba de ese hecho obstativo debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

Por otro lado, cabe advertir que se reclama el pago de facturas por suministros anteriores a la fecha en que dejó de vivir en la vivienda (finales de 2004): no consta que las haya pagado ni que no se consumiera lo indicado en las facturas; nada sobre ello ha probado la demandada que es a la que le correspondía hacerlo.

Igualmente debe desestimarse el recurso de apelación en cuanto a las afirmaciones relativas a la mala fe de la actora: aunque haya tardado ciertamente bastante tiempo en ejercitar la acción de reclamación desde el primer impago, lo cierto es que, efectuada la reclamación en plazo, es voluntad de la demandante cuándo plantearla; y además en este caso a la actora nada le constaba sobre que la demandada hubiera dejado de vivir en la vivienda a la que se le suministraba el gas (que no fue hasta finales de 2004, existiendo facturas por suministros anteriores que tampoco constan pagados), ni tampoco la voluntad de la demandada de dar de baja el contrato de suministro de gas ni de cambio de titular de ese contrato.

TERCERO.- Sobre la advertencia de que, al haber dejado de vivir en la vivienda a la que se suministraba el gas a finales de 2004, no puede cumplir con la obligación de permitir la entrada a la demandante para retirar el contador, hacer una última lectura y desconectar el suministro, si bien es una cuestión que deberá ser tenida en cuenta en la ejecución de la sentencia, cabe afirmar que ciertamente al no vivir en el domicilio este pronunciamiento de condena no podrá ser cumplido como se previó inicialmente, pero sí se podrá hacer con la previsión subsidiaria de constituir una comisión judicial para ello como también se recoge en el fallo de la sentencia recurrida.

Ahora bien, esta apreciación no supone ni una desestimación parcial de la demanda (pues esa pretensión de condena a permitir la entrada a la vivienda no puede sino entenderse accesoria y consecuente con la pretensión de resolución del contrato y desconexión del suministro, de modo que en todo caso cabe apreciar una estimación sustancial de la demanda) ni tampoco una estimación del recurso en este sentido, pues es una mera advertencia que deberá ser tenida en cuenta de cara a la ejecución de la sentencia (fase en la que podría haberse alegado sin ningún problema), sin que implique una revocación de ésta, que ya previó incluso que de no hacerse por la demandada la entrada en la vivienda se haría con una comisión judicial.

CUARTO.- Con base en todo lo antedicho procede la desestimación del recurso de apelación presentado, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Fernando Alfaro Alegre, en nombre de Dª. Eugenia , contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Calahorra dictada en autos de procedimiento ordinario núm. 489/2007, del que dimana el presente rollo de apelación núm. 239/2008, la cual debemos confirmar y confirmamos, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Téngase en cuenta a los efectos oportunos en la ejecución de la sentencia lo advertido en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.