Sentencia Civil Nº 261/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 544/2009 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 544/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell

Autos de procedimiento ordinario núm. 439/2008

Sentencia Núm. 261

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 19 de mayo de 2010.

VISTOS por la Sección Décimo-primera de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 544/2009, los Autos de recurso de

apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Gabriel, en nombre y representación de la Sra. Montserrat y

el Sr. Valentín , parte actora, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera

Instancia núm. 7 de Sabadell en autos de procedimiento ordinario núm. 439/2008, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que desestimando la cdemanda interpuesta por D. Valentín y Dª Montserrat , representadas por el procurador Dª Laura González Gabriel y defendida por el Letrado Dª Eva Espasa Ramos, contra la entidad Vafinter SL, representada por el Procurador Dª María Dolores Alavedra Berenguer y asistida del letrado D. Ignacio Lázaro Lahuerta, se absuelve a la demandada de las peticiones de la demanda, sin hacer imposición de las costas procesales causadas".

Segundo.- Comparece en alzada la parte recurrente a través de la Procuradora Sra. Espada Losada.

Comparece en alzada la parte oponente a través de la Procuradora Sra. Barbany Cairó.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 12 de mayo del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero. Apela la representación de la parte demandante la sentencia de instancia (f. 334 y f. 339 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) se demandó en su día la resolución del contrato y petición de indemnización de perjuicios según lo pactado como arras por incumplimiento de la demandada de entrega del inmueble en el plazo convenido, como por la existencia de defectos en la construcción que impiden la concesión de las licencias y autorizaciones administrativas para su uso normal, cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación, de lo que se defiende la demandada diciendo que las arras fueron penitenciales, no penales, que las obras se retrasaron por modificaciones solicitadas por la propiedad, que la escritura no se ha hecho porque no se les concedió la hipoteca, que los defectos son subsanables y que la cantidad solicitada para pago de honorarios de perito se debe reclamar vía tasación de costas; la sentencia sostiene que los plazos fueron prorrogados voluntariamente por las partes, que la escritura no se pudo realizar al paralizarla la actora ante las graves

anomalías urbanísticas que presentaba la edificación, que pese a que no se acredita su existencia, se presume la existencia de la cédula por falta de oposición de la actora y sólo falta la licencia de primera ocupación, mero trámite administrativo que no impide la escrituración de la venta ni la ocupación de la vivienda;

2º) incumplimiento del plazo por la demandada: no hubo prórroga voluntaria, sino problemas técnicos que impidieron esa entrega; la actora requirió dicha entrega en plazo; no fue culpa de la actora el no otorgamiento de la escritura, lo cierto es que la parte demandada no podía acabar las obras por no sujetarse a la normativa urbanística que las hacía ilegalizables; 3º) requisitos administrativos e influencia en las causas de resolución contractual en atención a las deficiencias existentes: aquí se ha optado, de las varias acciones posibles por la resolutoria de los artículos 1124 y 1100 y siguientes CC ; el contrato debía elevarse a escritura pública el día 08-01-2007; ni el contrato se escrituró ni se llegó a entregar la vivienda, en esa fecha, por problemas técnicos que admite la propia demandada; ello debía dejar paso a la aplicación de la cláusula penal, ya que no debe entenderse que el retraso no sea imputable a la parte demandada; el vendedor debe entregar la cosa de manera que el comprador pueda hacer uso de ella;

debe poder obtener todos los permisos necesarios para poder vivir en ella; según el informe del arquitecto señor Dionisio , la casa adolece de defectos gravísimos que impiden la concesión de la licencia de primera ocupación y cuya rectificación importa un presupuesto de 279.470,62 € más 12.000 € más para derribo, impuestos y licencias; no puede haber una presunción favorable a la existencia de la cédula de habitabilidad, en esas condiciones; no consta que fuera concedida dicha cédula; se está condenando a la actora a comprar una vivienda y a litigar sin fin contra el demandado para conseguir la legalización de las obras entregadas; aunque el Ayuntamiento acceda a que se mantenga una distancia incorrecta en la valla perimetral del límite de la propiedad, el resto de rectificaciones costará 71.470,68 €; el ajuste al 100% representaría derribar la vivienda y construirla de nuevo. Postula la revocación de la sentencia, la estimación íntegra de la demanda y la imposición de costas a la demandada.

Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 348 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) el plazo de escrituración: no se ha aportado ninguna prueba de que se hicieran varios requerimientos de entrega de la cosa antes de 08-01-2007, fecha prevista para formalizar la escritura; el certificado de Caixa Girona afirma que los actores solicitaron en enero de 2007 la concesión de un préstamo hipotecario y que se hizo la tasación el día 24, de manera que muy difícilmente podría requerirse a esta parte a escriturar en fecha anterior a la obtención de dicho préstamo; pero lo cierto es que un retraso fue por las modificaciones que fueron introduciendo los actores, como cambio de baldosas de cocina, escaleras, modificación de baños; según el certificado final de obra, se acabó en 17-02-2007, apenas un mes después de lo inicialmente pactado; el 19-02- 2007 se solicitó la licencia de primera ocupación; la cédula de habitabilidad se concedió en fecha 12-04-2007, a partir de la cual fue esta parte quien requirió telefónicamente a los actores para formalizar la escritura de compraventa; no había ningún motivo para un requerimiento formal;

es a partir de las excusas dadas que se averigua que no obtuvieron la hipoteca; se dice de contrario que se desistió del préstamo al comprobar en el Ayuntamiento la supuesta existencia de irregularidades urbanísticas, pero eso no es cierto; se le informó de ello según el actor (min. 36:05 DVD) entre febrero y marzo de 2007, pero no es posible por cuanto el Ayuntamiento no tenía todavía conocimiento de dichas irregularidades (variaciones del proyecto iniciado, trabajos pendientes de pavimento de las aceras), por cuanto la inspección ocular hecha por los servicios técnicos del Ayuntamiento para la obtención de la licencia primera ocupación data de 04-07-2007, y el informe de los servicios técnicos es de fecha 27-07-2007; simplemente desistieron del préstamo porque dejó de interesarles la compra; la escritura podía haberse otorgado con sólo la cédula de habitabilidad; la ausencia de la licencia de primera ocupación se debe además a causas totalmente ajenas a la parte vendedora; el contrato privado de compra-venta de fecha 08-05-2006, cláusula tercera , dispone que es la parte compradora quien debe requerir a la vendedora para formalizar la escritura; el burofax adjuntado como documento número tres de la demanda no se admite como tal, no consta el certificado del mismo, no consta el justificante de envío, si fue entregado o si se dejó aviso postal, y el escrito incorporado a dicho burofax no lleva siquiera fecha;

2º) en cuanto a la supuesta inhabilidad del objeto: se fundamenta el actor en el informe pericial del arquitecto Don Dionisio ; no se recoge en la sentencia, pero cuando se formalizó el contrato privado de compra-venta en fecha 08-05-2006 , la casa estaba ya prácticamente acabada en cuanto a su configuración exterior, así consta en la declaración del señor Julio (min. 1:28:00, 1:29:20 DVD); no compraron sobre plano; otra cosa es que había que entrar en el Ayuntamiento la documentación rectificativa del proyecto inicial, como ha corroborado el arquitecto técnico Sr. Olegario (min. 1:13:05 DVD); las variaciones del porche delantero y de la terraza trasera eran conocidas y aceptadas por la parte actora en mayo de 2006, como demuestra que se requiriera a esta parte para escriturar en mayo de 2007; lo cierto es que cuando se compró la casa se hizo con una configuración exterior distinta a la que constaba en el proyecto inicial y jamás se manifestó queja alguna acerca de dichas diferencias; además, las modificaciones del proyecto inicial se hicieron por imposición de la oficina de control técnico, según las declaraciones Don Julio (min. 1:29:45) y Olegario (min. 1:13:30 DVD) y en cuanto a la modificación de la ubicación de la casa sobre la parcela, se hizo para un mejor aprovechamiento de la misma;

3º) no han quedado acreditados tampoco los defectos constructivos: la pericial del señor Dionisio adolece de total falta de rigor; sólo ha inspeccionado la casa desde el exterior de la parcela; se dice que la rampa del garaje tiene poca anchura y por tanto poca maniobrabilidad, pero se reconoce que no se ha medido la de la puerta de acceso ni se sabe, por tanto, cuál es dicha maniobrabilidad; Julio y Olegario dicen que es suficiente; se fundó el perito actor en sensaciones para decir que la rampa no está bien ejecutada; sin más; se dice también que las paredes de hormigón de la zona del garaje no están impermeabilizadas, pero no se ha hecho ninguna cata; de la declaración Don Olegario (min. 1:16:25 DVD) resulta todo lo contrario, que no se ha manifestado ninguna humedad en el interior del garaje, lo que habría sucedido sin duda si el muro no estuviera impermeabilizado; las mismas discrepancias en cuanto a si hay persianas en el salón de entrada, baño principal y baño pequeño;

4º) cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación: la cédula fue concedida por la Generalitat en fecha 12-04-2004, y si no se aportó con la contestación fue porque nunca se había afirmado de adverso su inexistencia; se aporta en segunda instancia; la licencia de primera ocupación la solicitaron el 19-02-2007; su denegación viene motivada por las diferencias entre el proyecto inicial y lo finalmente ejecutado y por no realizarse determinadas obras de urbanización; ya se han hecho los planos en los que se recogen las modificaciones, se han llevado a cabo las obras de pavimento de las aceras y el único problema es esa discrepancia de planos y realidad respecto de un paso peatonal cuya modificación en el plan de ordenación urbana municipal se ha solicitado por esta parte en tanto que propietaria de las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 , pendiente de aprobar; es un supuesto de fuerza mayor, independiente de la voluntad de esta parte, la denegación de la licencia primera ocupación; por otra parte, es cierto lo que dice la sentencia de que la entrega de la documentación administrativa no se configura como obligación esencial del promotor vendedor y no justifica la resolución contractual, como sostienen las sentencias del Tribunal Supremo de 15-11-1999,10-10-1987 y 03-11-1999 ;

5º) las arras que se pactaron el contrato de compra-venta por importe de 6.000 € fueron penitenciales, no penales; facultan solamente a cualquiera de las partes a desistir del contrato perdiendo las arras entregadas el comprador o devolviéndolas dobladas en su caso el vendedor; no estamos en un caso de desistimiento, sino de resolución por incumplimiento; el comprador solamente podría reclamar la devolución de las sumas entregadas, 30.000 €, y los daños y perjuicios que se pudieran acreditar, pero nunca la devolución doblada de aquellas arras; invoca al efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14, de 10-06-2008 ; tampoco se puede aceptar la suma de 3.766,80 € que por honorarios del perito Don Dionisio se reclaman en concepto de daños y perjuicios; tal perjuicio, en su caso, debería incluirse dentro de los gastos del proceso en la tasación de costas para el caso de que se impusieran; en cuanto a la reclamación de 892,3 € por mobiliario, no cabe por cuanto se trata de mobiliario encargado directamente por la actora, y a disposición de la misma; tampoco se puede aceptar la reclamación de 422 € a la entidad tasadora de la finca, pues fueron los actores quienes desistieron de la concesión del préstamo hipotecario; tampoco los 3.400 € en concepto de rentas abonadas por los actores, por cuanto no son reclamados en ese caso; existe una clara contradicción entre la postura de la actora de dar por resuelto el contrato y recabar las rentas del alquiler de una vivienda que arrienda con posterioridad; sería entendible si se tratara de rentas de alquiler previas a la resolución o correspondientes al periodo de retraso. Postula la confirmación con costas.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) En su demanda, la parte actora (01-04-2008) instalar resolución del contrato de compraventa de la vivienda unifamiliar en construcción, aislada, compuesta de sótano, planta baja y piso, de superficie 122,67 m2, sito en la URBANIZACIÓN000 , c/ DIRECCION000 NUM003 , parcela NUM000 , de superficie 690,25 m², inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Lloret de Mar, finca número NUM004 , tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , por precio pactado de 279.470,62 €, celebrado con la demandada en fecha 08-05-2006 (f. 13 y ss.), solicitando la devolución de las cantidades abonadas (24.000 euros entregados a cuenta, recibo al f. 17), de las arras penales (12.000 euros), e indemnización de daños y perjuicios (8480,93 €: 3.766,80 € abonados al perito que ha elaborado un informe acreditativo de la situación del inmueble (f. 234), 892,3 € por la compra de dos armarios que se han quedado dentro del inmueble (f. 235), 422,80 € por la tasación de la finca (f. 236-237) y 3.400 € por alquiler de una vivienda, a razón de 850 € por cuatro meses, f. 238 contrato de 24-11-2007), por retraso en la entrega de la obra terminada (se pactó el 08-01-2007, fecha de pago del resto del precio), que se mantiene inacabada y por no ajustarse a lo proyectado, lo que impide la obtención de la licencia de primera ocupación; consta requerimiento de resolución, sin fecha, enviado a la demandada por burofax de fecha 2-5- 2007, no entregado, enviado aviso postal el 8-5-2007 (f. 18 y ss.).

b) El contrato privado contiene una cláusula de reserva de dominio a favor de la vendedora hasta el total pago del precio (cláusula 4ª, f. 15 ) y de conocimiento del estado y la situación de la finca a efectos de renuncia a la acción de vicios ocultos de la construcción (cláusula 7ª, f. 16 ).

c) El informe del arquitecto Don. Dionisio , de fecha 15-02-2008 (f. 23 y ss.), revela que la licencia de obras fue solicitada el 27-09-2003, en base a un proyecto visado en fecha 18-07-2003 (f. 78 y ss., planos al f. 144 y ss.), y modificaciones de fecha 04- 12-2003; que en fecha 26-11-2003 los servicios técnicos municipales indicaron que había que resolver los siguientes extremos: adjuntar plano de cierre respecto de los vecinos de la calle y justificar que la parcela estaba al corriente de pago con la junta de compensación; en fecha 01-12-2003 el ayuntamiento hace un requerimiento a la constructora en ese sentido (f. 163 y ss.); la licencia fue otorgada en fecha 11-12-2003 (f. 168 y ss.);

que hubo una renuncia posterior del arquitecto en fecha 02-12-2005 por desavenencias con el constructor; que en fecha 08-05- 2006 se realiza entre las partes el contrato que nos ocupa; que se realizó una tasación de la finca en fecha 24-01-2007 por la empresa Valmesa; que el certificado final de obra y de habitabilidad, redactado por la arquitecto Sr. Jose Ignacio y el arquitecto técnico Don. Olegario data de fecha 18-02-2007 (f. 190); que el alta catastral de la obra nueva es de fecha 18-02-2007 (f. 191); que la solicitud de primera ocupación es de fecha 19-02-2007; que por expediente 33/07 de fecha 10-07-2007 por el arquitecto técnico del Consejo comarcal de La Selva, se denegó la licencia de primera ocupación, en base al informe de los servicios técnicos municipales de 27-07-2007 (f. 232 y ss.) de suspensión hasta resolución de los problemas que presenta esta vivienda; por su parte, el perito dice que las diferencias con el proyecto son visibles a simple vista (fotografías al f. 36 y ss.); se inspecciona asimismo la finca vecina para comprobar los materiales empleados; describe las diferencias entre lo inicialmente proyectado realmente construido; como deficiencias, señala la existencia de ventana sin persiana en el recibidor, baño principal y baño pequeño de la segunda planta (foto al f. 44-46); deficiencias constructivas en la ejecución del pavimento de hormigón de la rampa de acceso garaje, que dice da la sensación de que se realizara la primera capa de hormigón de limpieza sin vibrar; y que queda pendiente la ejecución de la capa final (foto al f. 42); fisuras horizontales en los

muros exteriores de carga de las paredes de cierre (foto al f. 58) y en la zona del muro de contención de tierras a partir del porche (foto al f. 59-60), falta de impermeabilización en la zona del muro de contención de la zona del garaje, y que la acera es mucho más pequeña que la que estaba prevista, siendo el resto del vallado perimetral sin cimientos (fotos al f.49 y ss.) y con anclaje de la alambrada de malla de simple torsión directamente en la tierra; así como desagüe fecal sin conexión a la red general de saneamiento que además no circula por la zona pública sita entre los núms. NUM003 y NUM008 de c/ DIRECCION000 (foto al f. 57); como conclusiones, señala que ajustar la finca en un 90% a las previsiones urbanísticas costaría 71.470,68 € (f. 62-73), y que para ajustarlas al 100% debería derribarse y volverse a construir con un valor aproximado de 12.000 € para el arribo y 279.470,62 sin impuestos para la reedificación.

d) En su contestación, la demandada niega todo incumplimiento; y afirma un incumplimiento previo por parte de la actora; se niega el carácter penal de las arras penitenciales entregadas en su día; admite como cierta la fecha para escritura que obran el contrato privado, pero se niega que se hubiera requerido esta parte antes de llegar a dicha fecha; se deduce lo contrario de la propia documentación presentada por la actora; especialmente, por el certificado de tasación que es de fecha 24-01-2007; invoca prorrogarse por las modificaciones que solicitaron los demandantes; asimismo, indica que se terminó la obra solamente un mes más tarde, según el certificado de final de obra, que la licencia de primera ocupación no era todavía requisito para la escritura, al no haber entrado en aquel momento en vigor la Llei d'Habitatge 18/2007 de 28 de diciembre, considerando una contradicción que se reclamen rentas de alquiler de enero a abril de 2008 de un contrato de noviembre de 2007 si bien antes se dio por resuelto el contrato; se niega asimismo toda validez al requerimiento que consta en el burofax de fecha 02-05-2007 por cuanto su texto no lleva fecha ni le consta entregado a la parte demandada; la verdadera razón de la falta de escritura es la no concesión del préstamo hipotecario; la vivienda está acabada; todos las modificaciones han respondido con peticiones del actora o necesidades técnicas; ninguna inhabilidad tiene el objeto para ser habitado; los honorarios del perito no pueden recordarse como daños y perjuicios; los dos armarios del lavabo fueron un encargo directo de la actora; están a su disposición; la tasación de la finca fue a su solo interés.

e) El informe del arquitecto técnico Don. Olegario , de fecha 20-11-2008 (f. 271-272) indica que las obras están finalizadas que cuenta con suministro de agua y electricidad provisional y conexión a la red de cloacas, que complicó la separación mínima de 3 m respecto de sus vecinos quedando la rampa con una anchura suficiente, que es la fecha del certificado final de obra no era requisito imprescindible la atención de la licencia de primera ocupación para poder efectuar la conexión eléctrica definitiva según la empresa suministradora, que la obtención en febrero de 2007 de dicha licencia no impedía escriturar la compraventa, que impedía dicha licencia la subsanación de pequeñas deficiencias como son las pequeñas modificaciones del proyecto en cuanto a oberturas en fachadas, anulaciones de porches exteriores o variaciones estéticas menores como arcadas, morfología de los muros exteriores y colocación de armarios de contadores de agua electricidad, así como la falta de panots en las aceras, fácilmente subsanables por medio de modificación de planos y pequeñas actuaciones que ya se han realizado (muros de cierre, colocación de panots en acera y cuadros de contadores de agua y luz); parte de estas modificaciones fueron recomendadas exigidas por la oficina de control técnico contratada para supervisar las obras (eliminación de arcadas y porche exterior), recogidas en el plano número cinco de estructura definitivo; la misma dirección de control ha indicado ninguna patología hasta la fecha; las obras de albañilería se encuentran ejecutadas y la modificación de los planos se encuentra pendiente de la inclusión de la configuración final de la parcela en el plan de ordenación urbana municipal ya que el conjunto de parcelas en las que se encuentra las NUM000 ha sido objeto de un proyecto de representación; se anuncia la presentación el 29-11-2008 del proyecto de regularización y memoria para inclusión en el plan de urbanismo, cuya aprobación por la Generalitat permitirá la modificación de planos que debe subsanar las deficiencias detectadas.

f) Consta certificado de Caixa Girona (f. 288) según el cual los hoy actores solicitaron en enero de 2007 un préstamo hipotecario para la finca de autos, que se pidió la tasación y que al final la operación no se llegó a tramitar por voluntad del cliente.

g) En el juicio celebrado en fecha 02-03-2009 (f. 311 y ss. y DVD) se aportó un edicto de fecha 11-12-2008 del ayuntamiento sobre aprobación inicial de la modificación puntual del plan de ordenación urbanística municipal (f. 313 y ss.); declaran en interrogatorio la parte demandada a través de su legal representante señor Carlos Antonio (min. 5:16 y ss. DVD), que declara que no se elevó a escritura pública porque les han ido dando largas; cree que no les concedieron la hipoteca; al final se lo ha certificado la oficina de Blanes; solicitaron el permiso de primera ocupación en febrero de 2007; el cambio de gobierno del Ayuntamiento y la muerte del arquitecto municipal ha dado lugar a cambios; ahora lo supeditan a la inscripción de las fincas de reparcelación en el POUM; ahora han aprobado inicialmente esta inscripción; puede que haya llegado la denegación mucho después de junio de 2007; según qué autonomías se exige o no primera ocupación; aquí tampoco en este caso; el tema era regularizar el plano del POUM;

tardarán aún unos meses en dar esa licencia; a la vista del doc. 5 de la demanda -informe de 27-7-2007 que deniega la licencia de primera ocupación-; no fue por defectos de la obra; todas las parcelas están afectadas; el tema es incluir la parcela en el POUM; desde el 2004 estamos así; las obras que dicen no realizadas están realizadas; las fotos de autos demuestran que la acera está pavimentada; que la fachada está realizada; hay que rectificar planos; pero mientras la estructura no se vea afectada en su resistencia, no suelen poner pegas, especialmente si se impone por la oficina de control de obra; ahora ponen pegas para no devolver el dinero que les deben [en clara alusión a la fianza de obra]; en base a la fotografía 3 del informe pericial de adverso, se ratifica en lo dicho; la acera está hecha; al firmar el contrato privado faltaban cosas menores, algunos alicatados, etc.; el estado externo era el que es; la oficina de control les varió el proyecto; sin esas rectificaciones no habrían podido continuar la obra; nunca se ha quejado la parte actora durante la vigencia del contrato; nunca les requirieron antes de enero ni después de enero de 2007 para escriturar;

el banco le dijo que no habría hipoteca, pero no por qué; nunca se suele dar esa información; la cédula de habitabilidad 12-4- 2007, unos dos meses después del final de obra se suele dar siempre; en junio les requirió telefónicamente a los actores para escriturar; no le han requerido después; le pagaron 6.000 euros de arras y 24.000 euros en noviembre; para escriturar insiste que no es necesario el final de obra; con la cédula de habitabilidad ya vale; no podían escriturar en enero; pero en mayo sí; lo normal hubiera sido pactar una prórroga pero todo se hacía de palabra; no se pensó en problemas; la parte actora Sr. Valentín (min. 25:18 y ss. DVD), declara que no recuerda a quién le tocaba decir qué día se iba al notario; cree que le correspondía al vendedor; no recuerda la cláusula tercera ; él paró la hipoteca porque se enteró de lo que había en el Ayuntamiento; pidió el préstamo y estaba concedido dos o tres meses antes y vino el tasador dos o tres meses antes; la tasación no sabe de qué fecha es; sólo han cambiado unos lavabos y los colores de unos azulejos, colores sólo; en el baño de la planta baja quería poner un hidromasaje y no sabe si se hubo de rectificar la ventana del baño; compró una casa con un valor y luego se enteró que no estaban los planos en el Ayuntamiento; fue al banco y los papeles contenían sólo una constancia notarial de que estaba todo bien;

en el Ayuntamiento le informaron de todo, que faltaban muros, que habían cogido metros del Ayuntamiento, etc.; ellos le daban largas; se renuncia al interrogatorio de la codemandada Sra. Montserrat ; declara el perito Don. Dionisio (min. 40:20 y ss. DVD) que se afirma y ratifica en su informe y dice que ha obtenido toda la documentación de la parte actora y del Ayuntamiento; la casa está prácticamente acabada, no al 100% porque hay repasos y ajustes que hacer pero está acabada como tal; hay certificado final de obra; tanto por la dirección técnica como por la oficina de control; no se ajusta al proyecto inicial; preguntado por qué haría falta para poder entrar a vivir, hay que diferenciar: se puede entrar a vivir; pero no se ajusta al proyecto y a la licencia; las distancias a los vecinos son distintas, p. ej.; no puede estarse dos años y medio sin primera ocupación; no es normal sin un problema grave; aquí no se ha concedido aún; se conceden según las normas subsidiarias o plan urbanístico en vigor (vide f. 168), no se pueden condicionar a un POUM o reparcelación posterior; si cumplía las normas subsidiarias, se la tienen que dar; la rectificación de planos legaliza las modificaciones de proyecto si se ajusta a la normativa; si se ha de modificar el plano del POUM municipal cree que tampoco se denegaría esa licencia; a él lo que le consta de los técnicos municipales es que en esa urbanización tiene muchos problemas; las dimensiones no cuadran ni en catastro, ni en licencia ni en plano municipal, p. ej.; los informes que están en su informe dicen que la vivienda no se ajusta a la licencia ni al proyecto; ni en plantas; para él son tres plantas; se ha hecho un muro con relleno de tierras; el desnivel es de tres metros o más y en la licencia es de menos de un metro; se remite a las fotos; supone que la finca de al lado tiene otras medidas;

son iguales; no ha hablado con ningún facultativo de la obra; la oficina de control decenal no debería de imponer ninguna modificación de proyecto en temas como arcadas y demás; y no impone en general; salvo elementos resistentes; la rampa es estrecha, tres metros; da problemas de maniobrabilidad; no ha hecho pruebas, pero habitualmente el radio de giro de un aparcamiento es entre 5-6 metros; no ha tenido en cuenta la anchura de la puerta del garaje ni la anchura de éste; está a la misma distancia que la casa de al lado; al lado vive un Mosso d'Esquadra, por cierto; el tubo colector no estaba conectado entonces; la foto 21 es suya; la rampa está mal construida; es un hormigón ni regleado ni vibrado; los surcos son para adherencia; se remite a la foto 23; no sabe si el muro del garaje carece de impermeabilización, pero se ve por las fotos 10-11; no se ve pintura bituminosa alguna; se aplica directa sobre el muro de hormigón; y encima se pone una lámina de plástico protectora; no está; declara el testigo-perito Don. Olegario (min. 1:12:42 y ss. DVD), que fue el arquitecto técnico de la obra, dice que el estado de la obra en mayo de 2006 era estructura hecha y realizándose la cubierta; se modificó a sugerencia de la OCT el cambio del porche y rampa; no habrían dado informe para el seguro decenal y no se habría podido escriturar; al hacer el replanteo era más positivo empujar la casa al lado Norte, donde se deja la puerta del garaje y dejando más zona soleada al Sur y Este;

no plantea ningún problema; es suficiente, aunque no excesivo; en cuanto a la foto 23, dice que la rampa está acabada; no es bonita; es funcional; los surcos mejoran la tracción y evacuan el agua; tiene cédula de habitabilidad; a la vista de la foto 21, dice que ahora ya no está así, está conectado el colector a la red general; esta foto es previa a abril de 2007; las tierras quedaron llanas; no entiende lo que le preguntan sobre adecuación del plano del POUM y su correlación con la primera ocupación; a la vista del doc. 5 de la demanda sabe que es la denegación de la primera ocupación; hay una serie de modificaciones que no se habrán entrado en el Ayuntamiento; han cambiado a todos los técnicos y ahora piden otras cosas para las primeras ocupaciones; todo el mundo recibe esta carta porque el Ayuntamiento no quiere devolver las fianzas; no está claro hoy por hoy la configuración de la parcela; esas obras de urbanización se deben referir a ésto; todo lo demás está subsanado; si se vuelve a pedirla la propiedad se la darán;

la urbanización se ejecutó con algunos replanteos que no dejó la urbanizadora; todo el mundo cuenta un metro desde el bordillo de la acera; la vivienda, que sepa, sigue sin primera ocupación; en Lloret se han llegado a paralizar prórrogas de licencia por estar en trámite el POUM nuevo; es el pan nuestro de cada día; a día de hoy no se puede conectar la electricidad definitiva; hace un año o seis meses no era así; sólo servía para la devolución del aval o la fianza; hoy cuesta mucho; declara el testigo Don. Julio (min. 1:27:42 y ss. DVD), albañil, primer contratista de la obra, que señala que en mayo de 2006 estaba cubierta de aguas, prácticamente rebozada por fuera y con tejado; hay modificaciones sobre el proyecto inicial; las pagado él de su bolsillo; hay otras casas con arcos y terraza posterior; la OCT no quiso que se hiciera así por razones de seguridad; la rampa no plantea problema, él ha sacado y entrado una Mercedes Vito sin problemas; la casa la han pegado al máximo al Norte para aprovechar más el sol; dentro de los límites legales; los compradores no se le han quejado de nada; le pidieron que les cambiara los mosaicos y le dijeron que se lo pagaban directamente, y aún no ha cobrado; una cosa que pidió la señora se retrasó 20-25 días porque venía de Castellón; la adaptación del baño es cierta también; fue para poner una cabina de hidromasaje; la ventana estorbaba y él mismo abrió un poco más de hueco y corrió la ventana;

puso una más grande; está por pagar aún; las ventanas tienen todas persianas y doble vidrio; no las de los baños al ser muy pequeñas y no es recomendable; el muro de hormigón está impermeabilizado por su parte exterior con una capa asfáltica; si se picara se vería; no hay humedades en el interior; al finalizar la obra se conecta al desagüe del pueblo; la foto 21 es de antes de acabar la obra; el desagüe está a unos 4 metros; él se metió con la máquina a arreglar eso; no sabe si se denegó la primera ocupación; esa vivienda está según dirigió el seguro decenal, la OCT, que son los que mandan en una obra hoy en día; fue él a Gerona a solicitar la "primera ocupación" y dice que está aprobado (aclara que se refiere a la cédula de habitabilidad); la otra, del Ayuntamiento, viene tarde.

Tercero. La sentencia de instancia, de fecha 20-03-2009 (f. 318 y ss.), desestima íntegramente la demanda. Considera que el plazo de entrega de la obra y escrituración de la venta fue prorrogado por las partes voluntariamente. Siguiendo la sentencia de la sección 14 de fecha 30-04-2001 , entiende que la falta de licencia de primera ocupación no puede ser causa de resolución del contrato por falta de inhabitabilidad, ya que la misma es independiente de la cédula de habitabilidad que otorgará la Generalitat sin necesidad de aquella. Cédula que presume existente aun cuando no sea aportado por ninguna de las partes, teniendo en cuenta las manifestaciones de la demandada y la falta de réplica de las mismas por la actora; por otra parte según doctrina del tribunal contencioso administrativo (sentencias de 10-05-1999 y 22-05-1900 de nueve entre otras) dicha licencia de primera ocupación solamente puede negarse cuando haya una falta de adaptación de la obra o proyecto, lo que no impide la libre ocupación de los compradores de las viviendas salvo que la obra no será que las condiciones de seguridad y salubridad necesarias para la habitabilidad, cosa que el presente caso no sucede; se remite asimismo la sentencia de esta audiencia de 22-06-2005 que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-11-1999 . De dónde extrae la conclusión de que el comprador no tiene derecho a recibir la cosa legalizada de forma total y absoluta sin en condiciones materiales y legales tales que pueda ser habitada, lo que se obtiene a través de la cédula de habitabilidad. Que el arquitecto técnico Don. Olegario dice haber obtenido.

No da lugar, por tanto a la resolución. Absuelve, con costas a los actores.

El primer motivo de recurso en realidad no es tal, ya que no es más que un resumen de la demanda, mientras que los motivos segundo y tercero se concentra la tesis de recurso de la actora, que persigue la revocación de la sentencia e insiste en la estimación de la demanda de resolución del contrato por incumplimiento del plazo e inidoneidad de la finca objeto del mismo para obtener la licencia de primera ocupación. Con devolución de lo pagado y de los daños y perjuicios correspondientes.

Se hace hincapié por parte del recurrente en que ha habido infracción sustancial del plazo pactado para escriturar -y pagar el precio-, fijado por el contrato privado para hasta todo el día 8-1-2007. En realidad no es así: el certificado de final de obra dice claramente que ésta se terminó en fecha 18-2-2007, 40 días más tarde, lo que no autoriza a pedir la resolución del contrato pues estamos ante un mero retraso de 40 días que no permite pensar en una frustración fatal y definitiva de las expectativas contractuales del comprador.

Admite el recurrente comprador que se hicieron algunas modificaciones a su ruego y no debió instar la tramitación de la hipoteca mucho antes de finalizar el plazo contractual (Caixa Girona dice que lo pidieron en enero, sin especificar más), por cuanto el informe de tasación es de fecha posterior a su finalización, 24-1-2007.

Además, la actitud del vendedor ha sido coherente con una objetiva intención de cumplir: en la misma fecha del certificado final de obra se ha instado el alta catastral de la finca y la obtención de la primera ocupación. Y consta suficientemente probado, contra lo que sostiene el recurrente, que se ha obtenido la cédula de habitabilidad en el plazo de dos meses máximo habitual siguientes, en concreto el 12-4-2007 según todos los declarantes implicados en el proceso constructivo.

Es otro dato cierto que consta que se paralizó la tramitación de la hipoteca, pero no se expresa la causa por la cual se paralizó dicho proceso. No sabemos objetivamente si fue una decisión del comprador ante las dificultades de legalización de la vivienda, según dice, o si fue decisión de Caixa Girona por un problema de solvencia sólo a él imputable.

Cuarto. En segundo lugar, considera el recurrente que el vendedor ha incumplido el contrato en cuanto a la idoneidad de la prestación. Formal, administrativa; en su caso, también material; por defectos constructivos.

Examinemos lo primero.

Considera el comprador que el vendedor tiene un deber inexcusable de entregar la cosa con todos los aditamentos precisos para su uso, por lo que incluye que pueda ser legalizable administrativa y urbanísticamente, es decir, para poder obtener los contratos de suministro que garanticen su habitabilidad. Lo que, en términos generales, es cierto.

Considera que los defectos que señala el Ayuntamiento que impiden la legalización a efectos de obtener la licencia de primera ocupación, que dice haber conocido después de vencido el plazo de entrega y no antes, precisamente en base al expediente 33/2007 de 10-7-2007, y que consisten simplemente en que se han hecho modificaciones del proyecto que amparaba la licencia -fachadas y niveles de tierras de la parcela, sin mayor especificación, y defecto de ejecución de obras de obligado cumplimiento según las ordenanzas, como pavimentado de aceras y soterramiento de instalaciones vistas, retirada de derribos y restos de la obra- , son graves e impiden la contratación de los suministros definitivos y hacen inadecuado para ser usado el inmueble. No es así. Son defectos formales perfectamente subsanables en su momento y ahora. Lo que se traduce en realidad en algo tan simple como habitual, que la propiedad-promotora no ha confeccionado ni entrado en las oficinas de los servicios técnicos municipales correspondientes los planos y justificaciones técnicas de dichas modificaciones de proyecto, que según el arquitecto técnico que ha declarado fueron exigidas por la oficina técnica de control de ejecución de obra -a efectos del seguro decenal- y que realmente, a la vista de las fotos, poco alcance tienen, máxime si se ponen en conexión con la finca colindante, construcción sustancialmente idéntica, respecto de la cual es imposible extraer la conclusión a la que llega el perito de la actora de que se ha edificado nada menos que una planta de más, por cuanto coinciden, ostensiblemente, por abajo y por arriba, los niveles aparentes de los garajes y los tejados respectivos.

Por lo demás, la supuesta invasión de zona pública a cuenta de la acera, de que nos habla la actora, no es infracción o irregularidad que se contenga en el expediente ni en el acuerdo denegatorio de la licencia de primera ocupación.

Y consta acreditado, por las fotos acompañadas, que las aceras frente a esa finca están pavimentadas, y terminada la valla de obra de delimitación respecto de ésta, quedando en principio sólo por resolver algo muy marginal a la habitabilidad como es la existencia de una valla de obra o de tela metálica, definitiva o provisional, de separación entre fincas laterales.

Aspectos que pueden tener que ver con las irregularidades del proyecto urbanístico de reparcelación -algo por lo demás no acreditado- invocadas por la parte demandada, actuación cuyo instrumento de planeamiento está ciertamente en vías de modificación -y eventual solución de todos los defectos de que adoleciera, qué duda cabe- por el Ayuntamiento, como se demuestra por el acuerdo de aprobación inicial de la modificación, prueba documental introducida en esta alzada, básicamente en lo que respecta a una modificación de ubicación de un vial o paso peatonal público entre fincas.

En conclusión, hay un cierto incumplimiento de requisitos formales por el vendedor, que bien pudo ser más diligente, al menos en cuanto a confeccionar y tramitar las modificaciones de fachadas y balcones, antes de finalizar la obra, retraso que no impedía que, a la fecha de terminación de la obra, con la legislación vigente en aquel momento, obtenida la cédula de habitabilidad, se escriturara la venta y se obtuvieran los suministros definitivos de las respectivas compañías, con lo que la pretendida inidoneidad formal del objeto comprado no aparece en absoluto acreditada.

Ciertamente, la Llei d'Habitatge de Catalunya no entró en vigor hasta 9-4-2008, retrasando hasta dicha fecha las consecuencias nefastas de la falta de licencia de primera ocupación que ahora, cuando sí surten efecto, denuncia el demandado como causadas por la inacción de la actora, obviando su propia parte de responsabilidad en ello, que no es otra que no haber escriturado a la terminación de la obra pudiendo hacerlo, algo que si no ha sucedido ha sido por falta de medios con que hacer frente al pago del precio pactado.

Por otra parte es del todo incierto que la vivienda no sea habitable. No sólo formalmente porque goza de cédula, sino materialmente. Pues goza de suministros provisionales a fecha del certificado final de obra y de conexión a la red de saneamiento, algo también negado por los demandados, pese a la evidencia; suministros provisionales que, en la práctica, difícilmente serán dados de baja por la compañía respectiva, pudiéndose prolongar durante años esta situación -de hecho, en el momento de dictarse la sentencia de instancia, dos años después de terminada la obra, esa era la situación, a no constar lo contrario- , hasta la llegada de la licencia de primera ocupación; la solicitada en su día u otra en su lugar -a favor del comprador, si acaba pagando el precio, o a favor del vendedor, que conserva el dominio, si lo consolida- .

Por otra parte, al fin y al cabo, los defectos de regularización de lo ejecutado pudieron ser objeto de subsanación -y pueden aún serlo- por cualquiera de las partes, siendo mucho más asequible para el demandado, titular al fin y al cabo de la licencia.

No puede prosperar el motivo.

Quinto. Pretende la parte apelante que se le indemnice por lo menos por los supuestos daños y perjuicios derivados no de esa subsanación, que ni siquiera se plantea ni cuantifica, sino de restituir la obra a los requerimientos del proyecto inicial.

Algo improcedente, en todo caso, porque lo que procede es presentar los planos de la modificación para obtener la legalización. Algo que si se negara a hacer el demandado podría suplir el actor ante la autoridad administrativa -a posterior costa de aquél, en vía de repetición-.

Sexto. Finalmente, el recurrente nos habla de defectos constructivos indemnizables. Defectos que no consigue probar: una supuesta ocupación de zona pública que no resulta de ningún documento obrante en autos, un supuesto defecto de distancias laterales con los vecinos que tampoco resulta acreditado, se habla por su perito de profundización excesiva sobre la cota mínima de parcela hasta conseguir construir una planta de más, algo que la propia Administración municipal, que ha enviado sus técnicos a comprobar la certificación de final de obra no recoge en el expediente 33/2007 -insólito para ser cierto-.

Tampoco hay prueba de falta de impermeabilización de la planta sótano: la sombra o mancha negra que traslucen las paredes laterales en algunas fotos parecen ser evidencia de lo contrario, y en modo alguno se aporta indicio o prueba alguna de manchas internas de humedad o filtraciones.

La rampa del garaje, que se dice mal ejecutada, es exactamente igual que la de la finca vecina. No es, ciertamente, ninguna belleza estética, pero tampoco difiere tanto del común de ese tipo de elementos en una vivienda rural, que debe afrontar las consecuencias climatológicas invernales más adversas posibles, y donde un pavimento de firme rugoso y grueso, con marcadas líneas de desagüe y favorecedoras del mayor agarre posible, dado el desnivel a salvar, surten mucho mejores efectos que uno liso y bien regleado o acabado o "a buena vista". Por todo lo cual no cabe argumentar que se trate de un defecto constructivo como tal. Menos aún de un efecto enervante del buen fin del contrato.

No aprecia, por tanto, la Sala defectos constructivos que afecten a la idoneidad del objeto. Ni siquiera merecedores de indemnización: se reclaman aquí, además, aspectos incluso peregrinos (el informe pericial, dos armarios que están en la vivienda, la tasación de la frustrada operación hipotecaria, el alquiler de una vivienda por mensualidades muy posteriores a la teórica resolución del contrato).

Todo ello debe llevarnos a la desestimación del motivo.

Y del recurso.

Séptimo. La desestimación íntegra del recurso aboca a la confirmación de la sentencia de instancia, aunque en pequeña parte por motivos distintos, con imposición de costas a la parte recurrente (art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell en autos de procedimiento ordinario núm. 439/2008 (Rollo núm. 544/2009) que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.