Sentencia Civil Nº 261/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 300/2009 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 300/2009-C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 200/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 261

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÀNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 200/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-2), a instancia de D. Luis Miguel , contra D. Armando ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de diciembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda de Don Luis Miguel , debo condenar y condeno a D. Armando , a la entrega de la documentación técnica pendiente referida en el dictamen pericial adjunto a la demanda. Y a la ejecución, a costa del demandado, de cuantas obras sean necesarias y precisas con el objeto de subsanar las deficiencias de las que adolece la vivienda, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el actor en su demanda que en fecha 13.7.2005 contrató al demandado para la realización de obras de reforma en su domicilio que afectaban a cocina, baño y parquet, a cuyo fin se emitió un presupuesto que ascendía a 15.072'9?, incluido IVA, que fue debidamente aceptado; una vez iniciada la obra, en el transcurso de la cual se había observado la existencia de diversas deficiencias, y a pesar de haber adelantado el actor la totalidad del precio pactado, a pesar de haberse pactado su pago aplazado, el demandado en septiembre de 2005 abandonó la obra, que se encuentra inconclusa, y que se ha negado a terminar a pesar de los numerosos requerimientos remitidos a tal fin. En su virtud, el actor ejercita una acción de cumplimiento contractual e interesa se dicte sentencia por la que se condene al demandado a la entrega de la documentación técnica pendiente referida en el dictamen pericial acompañado con la demanda y a la ejecución a su costa de cuantas obras sean necesarias al objeto de subsanar las deficiencias de las que adolece la vivienda y que constan en el referido informe pericial, incluyendo en su caso los gastos de alojamiento fuera de su vivienda durante la ejecución de estas obras, si bien esta última petición fue renunciada en el acto de la audiencia previa.

El demandado se opone a tal pretensión invocando la "exceptio non rite adimpleti contractus", alegando, en esencia, que el demandante ha incumplido el contrato, ya que ni ha pagado el precio pactado ni le ha suministrado el material a cuya aportación se había obligado, siendo, además, el propio actor quien le impidió finalizar la obra al prohibirle la entrada en la finca; en su virtud interesa se dicte sentencia desestimando la demanda en su totalidad y dando por rescindido el contrato suscrito entre las partes por aplicación de la excepción de "non rite adimpleti contractus" o bien de forma alternativa por la imposibilidad de cumplimiento del mismo y, para el negado supuesto de que exista alguna deficiencia en la realización de la obra se de por compensada con la cantidad dejada de pagar por el actor.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando que incurre en error en la apreciación de la prueba.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- En primer término es preciso determinar los términos del debate.

Ante el incumplimiento contractual del contratista, el dueño de la obra puede optar (ex art. 1124 CC ) por pedir la resolución del contrato o exigir su cumplimiento; en el supuesto de autos el actor ejercita una acción de cumplimiento del contrato que manifiesta incumplido por el demandado, interesando una condena de hacer (entrega de documentación y ejecución de la obra).

El demandado opone, en esencia, el defectuoso cumplimiento del contrato por parte del propietario de la obra (actor); a partir del mismo interesa se declare la resolución del contrato, pretensión sobre la que no cabe entrar al no haber sido formulada por vía reconvencional (el art. 406 LEC prohibe la reconvención implícita), y subsidiariamente, interesa se aplique la compensación en los términos indicados en el fundamento precedente, excepción que no es aplicable dado que, como ya se indicó en primera instancia, la pretensión articulada en la demanda no es dineraria sino que se interesa una condena de hacer. Sentado lo anterior, la controversia se reduce a la alegación del incumplimiento contractual del actor como motivo de oposición (excepción).

En definitiva, indiscutida la conclusión del contrato y acreditado, a través de la prueba pericial, que la obra no se encuentra terminada y que adolece de defectos, el núcleo de la controversia reside en determinar si el actor incurrió en un incumplimiento contractual que le impida reclamar el cumplimiento del contrato (exceptio non adimpleti contractus, en relación con el artículo 1124 CC ), y comporte la desestimación de la demanda.

Articula el demandado el incumplimiento que atribuye al actor en tres ejes: (1) El actor no ha pagado la totalidad del precio convenido, (2) No ha suministrado los materiales que se había obligado a aportar y (3) Fue el demandante quien impidió al demandado y a sus operarios terminar la obra, respecto a los cuales procede efectuar las siguientes consideraciones:

(1) Afirma el actor en su demanda que, a pesar de lo convenido, adelantó la totalidad del precio pactado (15.072,9?) a petición del contratista a fin de que dispusiera de líquido para poder finalizar la obra. El demandado sostiene que el demandante únicamente efectuó el pago inicial del 30% del total, 4521'87?, y posteriormente en septiembre el segundo pago del 50% por un total de 7.500?, aporta el demandado en su contestación documentos acreditativos de transferencias bancarias a su favor por dichos importes (Docs. 2,3 y 4).

En fase probatoria, y respondiendo al requerimiento propuesto por el demandado y admitido, el actor aporta documentos (fols. 101,102 y 103) que acreditan las transferencias ya reconocidas y acreditadas por el demandado, pero no el último pago por la suma restante.

En su declaración en prueba de interrogatorio de parte afirma el actor que dicho pago se realizó en efectivo. La mera manifestación del actor en juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 316 LEC , y sin que se aporte no ya prueba directa (recibo) sino ni siquiera indiciaria de dicho pago que ratifique tal alegación, resulta absolutamente insuficiente para poder considerar suficientemente probado dicho pago. En consecuencia, correspondiendo la carga de la prueba de dicho pago al propietario de la obra, es éste quien debe pechar con las consecuencias de la falta de prueba, debiéndose concluir que resta pendiente de pago la suma de 3.051'03?, y en este pronunciamiento ha de ser revocada la sentencia recurrida.

Ahora bien, en el contrato suscrito entre las partes (acompañado como documento 1 tanto de la demanda como de la contestación) resulta que respecto a las condiciones de pago se convino que se abonaría el 30% del precio presupuestado al inicio de las obras, el 50% a mitad de obras y un 20% a la finalización de las obras. En consecuencia, no habiendo finalizado el contratista la obra el propietario de ésta no venía obligado todavía al pago de este último plazo; la deuda no estaba vencida, por tanto ni era exigible ni su falta de pago puede configurar incumplimiento alguno atribuible al mismo.

En definitiva, el propietario de la obra no incurrió en un incumplimiento de su obligación de pago que releve al contratista de su obligación de ejecutar la obra -cumplir- ni que excluya la facultad de aquél de ejercitar las acciones previstas en el artículo 1124 CC ; ello sin perjuicio de que una vez finalizada la obra y vencida la obligación, deba abonar la parte de precio aplazada.

(2) En lo que se refiere al suministro del material que se había obligado a aportar el actor, si bien puede admitirse que hubo un retraso durante el mes de agosto en su entrega al contratista, se estima suficientemente probado que dicho material se entregó al mismo en el mes de septiembre y con anterioridad a que éste abandonara la obra. En consecuencia, teniendo en consideración que la demanda no se fundamenta en retraso en la finalización de la obra sino en su abandono, que el retraso en el suministro no justifica el abandono de la obra y que no se acredita que la obra no se pudiera finalizar por falta de material, no cabe, nuevamente, atribuir al demandante un incumplimiento en su obligación contractual que excluya la procedencia de la acción ejercitada.

(3) Por último, alega el demandado que que fue el actor quien en septiembre le impidió la entrada en la vivienda, quedando, como consecuencia, la obra inacabada. Este extremo no ha quedado en modo alguno acreditado, y, en consecuencia, al demandado le corresponde cargar con las consecuencias de tal falta de prueba, ex art. 217 LEC . Efectivamente, no se ha aportado prueba alguna al respecto, es más ni siquiera se ha intentado, así a pesar de haberse practicado la testifical de dos de los operarios contratados por el demandado, no solo nada se les pregunta al respecto sino que el testigo Sr Alvear manifiesta que fue el Sr. Armando quien le dio instrucciones de no volver. Por otra parte, y a mayor abundamiento, resulta significativo a este respecto el silencio mantenido por el demandado ante el requerimiento remitido por fax (cuya recepción si bien no ha sido reconocida, consta acreditada documentalmente en folio 15 -doc. 2 de la demanda-, lo que no ha sido desvirtuado) en fecha 3.11.2005 a fin de que comunique la fecha de finalización de la obra y el posterior remitido por burofax en 29.12.2005 -doc 3 de la demanda-.

En definitiva, de cuanto se ha expuesto resulta que no cabe atribuir incumplimiento contractual alguno al demandado que excluya la obligación del demandado de cumplir el contrato, por lo que procede confirmar la condena a realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias existentes en la vivienda.

TERCERO.- Distinta suerte debe correr el segundo de los motivos de impugnación relativo a la entrega de la documentación técnica reseñada en el dictamen pericial aportado con la demanda.

En los puntos 1.1, 1.2, 1.3. y 1.12 del presupuesto relativos a la obra en la cocina y en los puntos 2.1 y 2.2. relativos a la obra en el baño, se contempla la partida de retirada de escombros a vertedero autorizado.

En su dictamen el perito Sr. Ismael recoge que no se ha facilitado justificante expedido por vertedero autorizado y que este debe ser aportado, en virtud de ello la sentencia recoge la condena a la entrega de la misma.

La obligación asumida por el demandado según el contrato es la de retirar los escombros a un vertedero autorizado; no se cuestiona por el actor el cumplimiento de esta obligación sino simplemente la de la entrega del justificante de haberlo hecho así. El demandado admite que tal justificante efectivamente no le ha sido entregado, dada la forma en que se gestiona (a través de terceras empresas y los permisos obtenidos por éstas ante la administración) la retirada de escombros; así pues, el núcleo de la cuestión reside en determinar si el demandado viene obligado normativa o contractualmente a entregar dicho justificante al propietario de la obra.

Dicha obligación ni está normativamente establecida ni puede derivarse ni del texto del contrato ni del artículo 1258 CC , ni las explicaciones dadas por el perito en el acto del juicio respecto a esta obligación se consideran suficientes por el tribunal para justificarla. En definitiva, no estimándose la obligación por parte del demandado de entregar la referida documentación no puede correlativamente atribuirsele un incumplimiento contractual que justifique la condena que, a este respecto le ha sido impuesta, por lo que procede, estimando en parte el recurso, revocar la sentencia en este particular.

CUARTO.- Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede una especial imposición de las costas de la primera instancia (art. 394.2 LEC ). Idéntico pronunciamiento procede respecto de las devengadas en esta segunda, al haber sido estimada, siquiera en parte, la apelación (art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Armando contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento ordinario núm. 200/2008 del Juzgado de 1ª Instancia núm 1 de L'Hospitalet de Llobregat, SE REVOCA PARCIALMENTE la indicada resolución en el sentido de que se deja sin efecto la condena a la entrega de la documentación técnica referida en el dictamen pericial adjunto a la demanda, manteniendo los restantes pronunciamientos. No se efectúa una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.