Sentencia Civil Nº 261/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 157/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00261/2010

ORDES Nº 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000157 /2010

FECHA REPARTO: 12-3-10

SENTENCIA

Nº 261/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a tres de Junio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 85/09, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ORDES, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DOÑA Elena , representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Sánchez Vila y con la dirección del Letrado sr. Botana Castro y representada en esta instancia por la Procuradora Sra. Díaz Amor y de otra como DEMANDADA Y APELADA DOÑA Lucía , representada en primera instancia por el procurador Sr. Calviño Gómez y con la dirección del Letrado Sr. Romero Rey; versando los autos sobre ACCION DE NULIDAD CONTRACTUAL AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 1261, 1271, 6.3 Y CONCORDANTES DEL C.C ..

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 1 DE ORDES, con fecha 16-11-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada a instancia de DOÑA Elena , representada por la Procuradora SRA. SANCHEZ SILVA, declarando la validez del contrato de 29 de agosto de 1985 y absolviendo a DOÑA Lucía e los pedimentos formulados contra la misma.

Se impone el pago de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de nulidad del contrato de permuta que, con fecha 29 de agosto de 1985, ha sido celebrado por ambas partes litigantes Dª Elena como actora y Dª Lucía como demandada. La razón en la que se funda dicha pretensión procesal radica en la nulidad del contrato de permuta celebrado, al amparo del art. 1261.2 del CC , es decir por ausencia de objeto cierto que sea materia del contrato, en relación con el art. 1271 del referido texto legal, conforme al cual no pueden ser objeto del mismo las cosas que estén fuera del comercio de los hombres, siendo ilícitos los que recaen sobre "res extra comercium". En definitiva, se señala que, de acuerdo a la legislación urbanística, la permuta no es viable, al impedir la segregación de las parcelas permutadas de sus fincas matrices, citando al respecto los arts. 3.1 b) y 52 de la Ley 12/2001, de 10 de septiembre de modificación de la Ley de Concentración Agraria para Galicia, el art. 206 de la Ley de Ordenación Urbanística y Protección del medio rural de Galicia y el art. 17.2 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo del Suelo . Seguido el juicio en todos sus trámites por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes se dictó sentencia desestimando la demanda, resolución judicial contra la que se interpone el presente recurso de apelación, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO: Señalar, en primer término, que no se está ejercitando ninguna acción de anulabilidad del contrato, al amparo de lo normado en los arts. 1300 y ss. del CC , que exige además la concurrencia de los requisitos del art. 1261 , que son los que se cuestionan por la demandante, en cuanto a su objeto, acción que, por otra parte, estaría prescrita como opuso la parte demandada ( art. 1301 CC ), Tampoco se ejercita una acción de resolución del contrato por incumplimiento o incluso por imposibilidad sobrevenida de la prestación, al amparo de lo normado en el art. 1184 del CC , que no se invoca en el escrito rector. Es más, conforme reiterada jurisprudencia de la que es manifestación la STS de 30 de abril de 2002 , no cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación, de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida (SSTS 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ). No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor (Sentencias 8 junio 1906, 7 abril 1965, 6 abril 1979, 12 marzo 1994, 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento.

TERCERO: Señalar, por otra parte, que no cabe apreciar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, pues amén de que el hijo de la demandada, actual titular de la finca litigiosa por apartación, tenía perfecta constancia del procedimiento promovido por su tía Elena , lo que posibilitaba su intervención voluntaria en el litigio al amparo del art. 13 de la LEC , es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la que descarta la exigibilidad, para la válida constitución de la relación jurídica procesal, de los subadquirentes de bienes, en los pleitos en que se pide la nulidad o se discute la existencia del contrato por cuya virtud adquirió el bien litigioso el transmitente ( SSTS de 16-12-1986 y 26-3-1991 ), señalando, en tal sentido, la más reciente sentencia de dicho Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2007 , que la: ". . . Sentencia de 12 de marzo de 1997 y también la de 28 de diciembre de 1998 que, con cita de la de 26 de marzo de 1991, establece "el descartar la exigibilidad del litisconsorcio pasivo necesario respecto a subadquirentes de bienes en los pleitos en que se pide la nulidad o se discute la existencia del contrato por cuya virtud adquirió el bien litigioso el transmitente".

CUARTO: Pues bien, en el caso presente, el actor debió acreditar que, al tiempo de concertar el contrato que le vincula con su hermana, el 29 de agosto de 1985, en el que permutaron un trozo de terreno de la finca de ésta por la constitución de un derecho real de servidumbre de paso, tal negocio jurídico no era viable en Derecho, esto es que, a la concreta fecha en la que el mismo fue concertado, no transcurridos más de quince años después, el objeto de tal contrato contravenía una norma jurídica imperativa. En este sentido, el perito que informó a instancia de la parte demandada, al responder al extremo noveno de su dictamen, que no ha sido desvirtuado en el recurso interpuesto, explica que, en 1985, habría sido posible obtener licencia de segregación ( f 152 ), e incluso sugiriendo la opción de solicitar declaración de innecesariedad de licencia municipal a la fecha del contrato, posibilidad no explorada por la parte actora, que se ha limitado a solicitarla, en el año 2007, bajo otro régimen normativo diferente, al que regía a la data de celebración del contrato.

Conforme a la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973, vigente en 1985, en su art. 44 se disponía: "La división o segregación de una finca rústica, sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo", sin embargo a continuación hace unas excepciones a tal regla general, al establecer: "No obstante, se permite la división o segregación: a) Si se trata de cualquier clase de disposición a favor de propietario de fincas colindantes, siempre que como consecuencia de la división o segregación no resulte un mayor número de predios inferiores a la unidad mínima de cultivo; b) Si la porción segregada se destina de modo efectivo, dentro del año siguiente, a cualquier género de edificación o construcción permanente, a fines industriales u a otros de carácter no agrario". En este caso, llevada a efecto la segregación por destinarse las parcelas que se segregaron a la construcción de viviendas, provocando la correspondiente inscripción registral, una nueva segregación a favor de colindantes sin incrementar el número de predios inferiores a la unidad mínima de cultivo, que seguirían siendo las dos fincas de las litigantes, no podría descartarse.

El objeto lícito debe concurrir a la fecha de celebración del contrato y, en tal data, no consta la inviabilidad del negocio jurídico concertado. La constitución de la servidumbre a favor de la demandada era necesaria para acceder a la parte posterior de su finca, al haber construido ocupando la totalidad de la anchura de su parcela, con lo que, de no ser por dicha servidumbre, se vería privada de acceso a la parte posterior de su propiedad, provocando su extinción la inutilidad del local obrante en el bajo, ya que, a través del mismo, debería establecerse el acceso a su parte posterior, como única posibilidad viable, afectando a la estructura de su edificación. La legislación no prohíbe constituir servidumbres y si la forma de pago de la misma a través de permuta no sería factible, tal imposibilidad sobrevenida se podría en su caso compensar, sin entrar a resolver tal cuestión, que no conforma el objeto de este proceso, a través de otra fórmula de pago, que no fuera la permuta de un terreno a cambio de tal derecho real, mas aquí nos hallamos ante el ejercicio de una acción de nulidad por ilicitud del objeto, que es cuestión distinta.

QUINTO: Por el conjunto de las razones expuestas procede la confirmación de la sentencia apelada. La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes, con imposición a la actora de las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Esta sentencia es firme en Derecho y contra la misma no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.