Sentencia Civil Nº 261/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 289/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00261/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 289/10

Asunto: VERBAL 769/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR LA ILMA MAGISTRADA

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.261

En Pontevedra a trece de mayo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 769/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 289/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: MADERAS IGLESIAS SA, no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: SEGURIDAD EN LA GESTION SL, no personada en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 23 diciembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Seguridad en la Gestión, SL frente a Maderas Iglesias, SA condeno a éste a abonar a la actora la suma de 953,52 euros, con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Maderas Iglesias SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Maderas Iglesias S.A. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 769/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño que la condenó al abono de las cantidades adeudas a la actora por el contrato de gestión de recobros suscrito con la misma. Aduce a su favor que debe aplicarse la Ley General de los Consumidores y usuarios, por lo que debe anularse una cláusula por abusiva; error en la valoración de la prueba y que debió acogerse la ficta confessio aducida por su parte; por último también adujo que en caso de ser condenada sólo lo fuese parcialmente.

Seguridad en la Gestión S.L. se opone al Recurso alegando la apelante ha incumplido el contrato que habían suscrito adeudándoles tanto un recibo como la sanción incumplimiento en concepto de cláusula penal. Para rescindir el contrato en plazo debiera haberlo hecho el 7 marzo de 2009 , en otro caso debía pagar el siguiente trimestre hasta junio. Finalmente que a dicho contrato no le resulta aplicable la Ley de Consumidores.

SEGUNDO.- Nulidad de la cláusula Tercera del contrato. Contrato de adhesión y aplicación de la LGCU.- La citada cláusula dispone que "Este contrato tendrá un vigencia mínima de UN AÑO y sólo podrá ser rescindido por EL CLIENTE pagando los meses que restan para la finalización. A la misma si alguna de las partes desea rescindir el contrato, lo tendrá que comunicar por escrito a la otra, con un mes de antelación a la fecha del vencimiento, prorrogándose en otro caso por trimestres el contrato. El cliente no podrá rescindir el contrato en caso de que se esté cobrando una deuda a un deudor o esté pendiente de liquidar a Gestión alguna comisión.".

Pues bien el art. 815.1 , al tratar del requerimiento de pago, determina que en los supuestos del artículo 812.2 , como es el presente, el deudor deberá pagar o comparecer ante el Juzgado y alegar sucintamente, en el escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. Esta oposición del deudor demandado a la petición inicial de Proceso Monitorio no tiene otra finalidad que la de transformar el proceso declarativo especial en el proceso declarativo ordinario que corresponda por razón de la cuantía (artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ello implica que tal escrito de oposición no constituye la correspondiente contestación a la demanda, pues ésta se ha deducir con posterioridad, en el momento procesal oportuno, esto es, en el acto de la vista -en el supuesto del Juicio Verbal- o dentro del plazo establecido en el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en el supuesto del Juicio Ordinario-. Ahora bien tal exigencia de oposición ha de interpretarse como que ha de ser no una mera afirmación de disconformidad sino una oposición motivada y razonable para que pueda producir sus efectos de no pasar a despachar ejecución.

Como decimos es en el juicio verbal donde verdaderamente se expresan con la extensión que las partes estimen conveniente las alegaciones tanto de hecho como de derecho sobre lo reclamado y sus motivos y los hechos y las causas de oposición a la reclamación, pero éstos, han de ser anunciados antes.

La exigencia de que se exponga "sucintamente" esas razones no es gratuita, responde al principio de la buena fe procesal (art. 11 LOPJ , y art. 247.1 LEC ), que impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, de modo que, no le es dado reservarse u "ocultar" sus razones, sino que debe exponerlas, eso sí, de manera sucinta. Y aunque es cierto que ni el art. 815 , ni ningún otro de los que específicamente regulan el juicio monitorio (arts. 812 a 818 LEC ) contienen referencia ninguna a las consecuencias que habrán de derivarse del hecho de que el escrito de oposición se aleguen unas razones, y en el juicio posterior se exponga otras diferentes, sin embargo, no parece que esa previsión legal fuera imprescindible o necesaria, pues el art. 136 LEC contempla, con carácter general, el efecto preclusivo del transcurso del término señalado para la realización de los actos procesales, de modo que la interpretación conjunta de ambos principios, el de buena fe y el de preclusión, nos llevan a concluir que, sin constreñir el derecho de defensa, sólo podrán ser desarrolladas en el juicio posterior las razones que hubieren sido alegadas en el escrito de oposición, pero no aquellas otras que, conocidas ya entonces por el deudor, no las hubiere alegado.

En el caso que nos ocupa la demandada alegó en su escrito de oposición, brevemente que "al no adeudar mi representada absolutamente ninguna cantidad a la actora por concepto alguno. Posteriormente, en el juicio verbal adujo la existencia de una cláusula abusiva y que comunicó oportunamente la decisión de rescindir el contrato... En consecuencia, como el fundamento primero de su oposición a la pretensión del acreedor no fue alegada en el escrito de oposición, no podría serlo en el acto de la vista porque había precluido el momento procesal para ello, habiendo sorprendido con esta alegación a la parte actora, la que incluso, si fuera conocedora previamente de su invocación hubiera podido, en su caso, renunciar a la continuación del proceso u oponer otros medios de prueba sobre ello.

Sea como fuere malamente puede hablarse de aplicación de la protección a los consumidores y usuarios en el caso de mercantiles (ambas lo son) que precisamente suscriben un arrendamiento de servicios para recobros, según se prevé ya no en la LGCU invocada -derogada ya desde la publicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias- cuyo art. 3 especifica que A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

TERCERO.- Ficta confessio.- El mismo rechazo merece la alegación de que debía tenerse por confesa a la parte actora que no compareció pese a ser citada en los términos del Art. 304 de la LEC , y aunque no se cita, también del Art. 340 de la misma Ley procesal. Al efecto esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse ya en varias ocasiones en el sentido de que se trata de una facultad soberana del órgano judicial, por tanto, si no arbitraria, sí discrecional; y en segundo lugar, se exige un paso previo para que pudiera considerarse esa posibilidad, como decíamos en el Rollo 2042/05: "En efecto, esta Sala entiende ( como también la Sección 6ª en SAP de 12 de julio de 2002 de esta misma Audiencia) que para la aplicación de la admisión de hechos derivada de la incomparecencia a juicio que es tan drástico en sus efecto, sobre todo cuando no hay más pruebas en autos sobre el hecho objeto de litis, cual es el caso, deben cumplirse estrictamente los requisitos de la citación con apercibimiento a la parte citada de que en caso de incomparecencia injustificada se podrán considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le fuera enteramente perjudicial, así como que se le podrá imponer la multa que prevé el art. 292.4 de la LEC de 180 a 600 euros al litigante que no comparezca a practicar la prueba sin previa excusa.

Es así que en el ámbito del Juicio Verbal de la nueva Ley Procesal, el párrafo segundo del art. 440.1 no puede aplicarse literal y aisladamente sino integrado con la obligación que el párrafo tercero del mismo precepto impone a las partes en el plazo de tres días siguientes a la recepción de la citación a juicio, de indicar al Juzgado las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el Tribunal a la vista para que declaren en calidad de PARTES o de testigos.

Realizando una interpretación integradora de ambos preceptos, Art. 440.1 párrafo segundo , y del Art. 304 se ha de llegar a la conclusión de que para que pueda tenerse al litigante incomparecido sin causa justificada al acto de la vista del juicio verbal por conforme en los hechos de la demanda no basta con que en el momento de la citación a juicio se le haga la prevención del segundo párrafo del art. 440.1 LEC (de hecho así figura en el Auto de 13 de octubre de 2004 ), para la eventualidad de que la parte contraria pudiera proponer como prueba su interrogatorio, sino que es preciso que la parte que quiera servirse del interrogatorio de la contraria como medio de prueba y notifique al Tribunal que lo va a utilizar, y que éste cite a la contraparte con la expresa indicación de que tendrá que declarar en calidad de parte en la vista por haberlo pedido la contraria, haciéndole los apercibimientos del art. 304 de la LEC .

En conclusión, ha de hacerse una citación expresa para la prueba de interrogatorio de parte para que puedan producirse los efectos del art. 304 y del art. 292.4 en su caso. De ahí que la Ley exija a las partes que indiquen las personas que deba citar el Tribunal para que declaren en calidad de partes, pues es evidente que ningún litigante tiene la obligación de comparecer personalmente el día de la vista, aunque sí deba soportar las consecuencias de la incomparecencia y la "ficta confessio" sólo operará si se ha propuesto la prueba en la forma que dejamos expuesta. Como indica la SAP Sevilla de 9 de marzo de 2004 , en otro caso ello "supondría tanto como hacer obligatoria la presencia física de las partes siempre y en cualquier caso en el acto de la vista, ante la eventualidad de la posible proposición de su interrogatorio por la contraria, se causaría inseguridad jurídica e innecesarios perjuicios a los litigantes, sobre todo en el caso de que residiesen en localidades lejanas del lugar de celebración del juicio, y se haría ilusorio el derecho a comparecer por medio de representante procesal". Y añade "el párrafo segundo del art. 440-1 viene a ser como un aviso o prevención al litigante de que debe estar preparado ante la posibilidad de tener que comparecer de forma personal obligatoriamente el día de la vista si la parte contraria pidiere su interrogatorio, pero no le constituye en la obligación de comparecer con las consecuencias perjudiciales a estos efectos que le acarrearía la inasistencia personal a la vista. Sin embargo, esa obligación surge a partir del momento en que se le cite expresamente para responder al interrogatorio, tras la petición al efecto de la parte contraria."

El motivo decae.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.- Este motivo de recurso de fundamenta en la circunstancia de que por su parte se ha dado cumplimiento a la Cláusula Tercera y que han notificado tempestivamente la denuncia del contrato por diferentes vías: telefónica, por correo electrónico y personalmente.

La parte apelada opone que si hubiera querido rescindir el contrato debería haberlo comunicado el 7 de marzo de 2009, y al no haberlo hecho se prorrogó por tres meses más tal cual estaba previsto de tal manera que la comunicación de rescisión de contrato y entrega del sello se produjo el 1 de junio de 2009.

Como quiera que efectivamente tales documentos en los que se fundamenta la parte demandada para oponerse a la demanda en el sentido de que han denunciado el contrato, los que no han sido negados en cuanto a sus fechas por la parte demandada, todos ellos posteriores a 8 de marzo de 2009 se impone mantener la valoración de la prueba que ha realizado el juzgador a quo -también por lo que respecta a la presunta llamada telefónica, que aún de haberse probado que se hizo con el contenido que se pretende, que no lo fue, no cumpliría el requisito o necesidad de que fuese por escrito- se impone la desestimación igualmente de este motivo de recurso porque en los términos del art. 1255, 1258 y 1091 del C. Civil las partes, y no sólo la actora, queda sujeta a lo pactado.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Maderas Iglesias S.A. representada por Dª Ángeles González Rodríguez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 769/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma los Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.