Sentencia Civil Nº 261/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 263/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00261/2010

SENTENCIA NÚMERO 261/10

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON JESUS PEREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a veintiuno de Junio de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 314/08 del Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino, Rollo de Sala nº 263/10; han sido partes en este recurso: como demandantes-apelantes Dª Virginia y D. Norberto representados por la Procuradora Dª Mª Jesús Navarro Estévez y bajo la dirección del Letrado D. Antonio Peix García y como demandados-apelados Dª Gloria , Dª Teresa , D. Abel y D. Doroteo representados por la Procuradora Dª Alicia Rodríguez Ramírez y bajo la dirección de la Letrada Dª Amelia Rodríguez Pérez, habiendo versado sobre acción de deslinde y acción negatoria de servidumbre.

Antecedentes

1º.- El día 25 de Enero de 2.010 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Navarro Estévez en representación de don Norberto y doña Virginia contra don Doroteo y don Abel , doña Teresa y doña Gloria y en consecuencia declaro que las fincas de los demandados delimitan en la parte Sur con un camino de seis metros de ancho a través de la finca de los demandantes que une el parque municipal con el que delimita la finca en la parte Este con el denominado camino de la horca que delimita la finca de los demandantes en la parte Oeste.- Desestimo las acciones de deslinde ejercitadas tanto en la demanda principal como en la reconvencional, sin expresa imposición de las costas procesales".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte sentencia estimando sus pretensiones concretadas en el Suplico de su escrito de demanda. Con costas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación presentado y se confirme en todos sus extremos la Sentencia de Instancia. Con imposición expresa de las costas, tanto de instancia como las de esta apelación a la contraparte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de Junio de 2.010 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de los demandantes Doña Virginia y Don Norberto se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Vitigudino con fecha 25 de enero de 2.010, la cual desestimó la demanda por ellos promovida contra los demandados Don Doroteo , Don Abel , Doña Teresa y Doña Gloria y, estimando parcialmente la reconvención deducida por éstos, declaró que las fincas de los demandados delimitan en la parte Sur con un camino de seis metros de ancho a través de la finca de los demandantes que une el parque municipal con el que delimita la finca en la parte Este con el denominado camino de la Horca que delimita la finca de los demandantes en la parte Oeste, sin expresa imposición de costas. Y se interesa por los referidos demandantes en esta segunda instancia la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra estimando en su integridad las pretensiones de la demanda, fundamentando tal pretensión revocatoria de la sentencia de instancia en los motivos siguientes: a) en relación con la acción negatoria de servidumbre, el error en la valoración de las pruebas, al haber quedado acreditado, contrariamente a lo establecido en dicha sentencia, que el vendedor de las fincas ahora propiedad de los demandantes y de los demandados constituyó la servidumbre para el caso de que en el futuro se urbanizara la zona y tener un camino que comunicara el parque con el camino oeste, y que en el momento presente ni se constituyó el camino ni se ha urbanizado la zona, siendo además imposible el acceso al parque al existir una pared de piedra que lo impide, por lo que, en base a la jurisprudencia que mencionan, procedía considerar extinguida la servidumbre de paso; y b) en relación con la acción de deslinde, que constaba acreditado que no coincidía la superficie de las parcelas con la establecida en la escritura pública, en el Registro y en catastro.

Segundo.- Con carácter previo al examen del recurso de apelación interpuesto por los demandantes y como antecedentes de interés a efectos de la resolución del mismo, se han de señalar los siguientes:

1º.-) los demandantes Doña Virginia y Don Norberto promovieron demanda contra los demandados Don Doroteo , Don Abel , Doña Teresa y Doña Gloria , en la cual solicitan que se dictara sentencia por la que: a) se declarara que las fincas de su propiedad carecían de cargas y no estaban gravadas por servidumbre de paso a favor de las fincas de los demandados; y b) se aprobara el deslinde realizado por el perito topógrado que acompañaban a su demanda, el cual delimitaba la superficie de las parcelas de demandantes y demandados, ordenando que se realizaran los trámites necesarios para ajustar la superficie material de las fincas a las medidas establecidas en el referido informe topográfico. Como hechos en los que se fundamentaban tales pretensiones alegaban los siguientes: a) que eran propietarios de las siguientes fincas, ubicadas en la localidad de Aldeadávila de la Ribera, y cuya completa descripción se contiene en dicha demanda: 1) solar en la CALLE000 número NUM000 , con una superficie de 415 metros cuadrados; 2) finca rústica número NUM001 , del Polígono NUM002 , dedicada a prados o praderas, con una superficie de 3679 metros cuadrados; y 3) solar en la CALLE000 número NUM003 con una superficie de 741 metros cuadrados; b) que los demandados, que son propietarios de las fincas ubicadas en los números NUM004 , NUM005 y NUM006 de la CALLE000 de la indicada localidad de Aldeadávila de la Ribera, mantienen que las fincas señaladas en los apartados 1 y 2 anteriores se encuentran gravadas con servidumbre de paso a favor de las fincas de su propiedad; y c) que los referidos demandados en el previo acto de conciliación se han opuesto a la práctica del deslinde en los términos planteados en el informe topográfico acompañado con su escrito de demanda. Y como fundamentos jurídicos en los que apoyaban sus pretensiones invocaban los artículos 384, en cuanto a la acción de deslinde, y 568 del Código Civil , en cuanto a la acción negatoria de servidumbre, que consideran plenamente aplicable al supuesto presente en cuanto las fincas de los demandados tienen acceso directo desde la vía pública con la que colindan, por lo que era innecesario el paso a través de las fincas de los demandantes.

2º.-) los demandados se opusieron a las pretensiones de la indicada demanda y al propio tiempo formularon reconvención, en la que solicitaron que se declarara la existencia de un camino en la linde sur de las fincas números NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM000 , con una anchura de seis metros, que discurre desde el denominado camino de la Horca hasta el parque municipal, y que el deslinde realizado por el perito Don Victorino , que acompañaban a su demanda reconvencional, delimitaba la superficie de las parcelas de demandantes y demandados, ordenando lo necesario para ajustar la superficie material de las fincas a las medidas establecidas en dicho informe; y

3º.-) la sentencia de instancia desestimó tanto las pretensiones de la demanda como de la reconvención en orden a la acción de deslinde al considerar que no existía el presupuesto necesario para el acogimiento de la indicada acción por cuanto las parcelas de demandantes y demandados se encuentran en su punto de colindancia perfectamente delimitadas, bien por hallarse valladas bien mediante los correspondientes hitos o mojones; y desestimó asimismo la pretensión de la demanda en cuanto a la acción negatoria de servidumbre, y, estimando parcialmente la reconvención, declaró que las fincas de los demandados delimitan en la parte sur con un camino de seis metros de ancho a través de la finca de los demandantes que une el parque municipal, con el que delimita la finca en la parte este, con el denominado camino de la Horca, que delimita la finca de los demandantes en la parte Oeste, camino que fue constituido por el anterior propietario de la finca matriz de las que fueron segregadas las fincas de demandantes y demandados, por lo que, al tratarse de una servidumbre de paso voluntaria, no era de aplicación el artículo 568 del Código Civil .

Tercero.- Según se señaló al principio, se alega por la defensa de los recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación, como fundamento de su pretensión revocatoria del pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestimó la acción negatoria de servidumbre, el error en la valoración de la prueba en que a su juicio se ha incurrido por la juzgadora "a quo" al no tener en cuenta que, como afirmó uno de los anteriores propietarios de la finca matriz, que compareció como testigo, el camino se constituyó para el supuesto de que se urbanizara la zona y tener un acceso que comunicara el parque con el camino oeste, siendo así que en el momento presente ni se había constituido el camino ni urbanizado la zona, por lo que, habida cuenta además de la imposibilidad de uso del indicado paso por existir una pared de piedra en la colindancia con el parque, procedía declarar igualmente la extinción de la indicada servidumbre voluntaria de paso.

En orden a la extinción de la servidumbre voluntaria de paso, - carácter que indudablemente ha de merecer la litigiosa al haber sido constituido el paso por el anterior propietario de la finca matriz, lo que ya no es siquiera cuestionado por la defensa de los recurrentes en esta alzada -, ya señalamos en la Sentencia número 6/2003, de 13 de enero , y se reiteró en la sentencia número 347/2007, de 22 de octubre, asumiendo la doctrina contenida en la SAP . de Zamora de 11 de enero de 1.999, que el Código Civil en el artículo 546 no recoge más causas de extinción de las servidumbres, si bien no puede entenderse como exhaustivo pues, tratándose de servidumbres voluntarias constituidas por título, única forma de adquirir la servidumbre de paso, aparte de la constitución forzosa y el supuesto especial del artículo 541 , la ineficacia del negocio jurídico constitutivo por cualquiera de las causas generales (anulabilidad, resolución o nulidad) conllevará, a su vez, una extinción de la servidumbre, aún con efectos retroactivos, como lo puede ser también la resolución del contrato que sirvió para su constitución por incumplimiento de las obligaciones, según el artículo 1.124 del Código Civil . Por otra parte, cabe plantear la relevancia que a estos efectos puede tener la inutilidad sobrevenida de la servidumbre.

La servidumbre en cuanto derecho real limitativo que restringe las facultades y contenido del derecho de propiedad, no es admitida por el Código Civil sino en cuanto su establecimiento reporte alguna utilidad o ventaja al predio en cuyo beneficio se constituye y, en este sentido, el principio de autonomía de voluntad recogido en el artículo 594 en relación con el artículo 1.255 del Código Civil para establecer servidumbres que se tenga por conveniente, ha de enmarcarse dentro de la idea de que no cabe admitir limitaciones al ejercicio de la propiedad inmueble que no reporten ventaja a nadie.

El Código Civil, aún sin recoger expresamente el concepto de utilidad claramente lo contempla en el artículo 530 al establecer que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble "en beneficio de otro" perteneciente a distinto dueño y, por ello, toda servidumbre puede y debe reportar una utilidad para el predio dominante a la que habrá que añadir, cuando se pretenda su constitución forzosa (art. 564 ) la necesidad , y así toda servidumbre debe traducirse en una ventaja, incluso de naturaleza no económica del fundo, en su incremento en la utilización del mismo.

La utilidad que la servidumbre reporta al predio dominante, como queda expuesto, puede consistir en cualquier ventaja y es un concepto claramente más amplio que la estricta necesidad alcanzando incluso, la mayor comodidad y amenidad del fundo dominante, debiendo tener en cuenta que la utilidad que la servidumbre debe proporcionar al predio dominante no puede estar basada en elementos subjetivos o extrínsecos relativos o en función de la actividad o de la exigencia meramente personal de determinado titular del predio dominante sino que es necesario referirla al fundamento objetivo, real, de la utilidad misma en relación con el fundo. En este sentido la utilidad es algo objetivo o independiente del motivo o fin último que ha determinado por las partes la constitución de la servidumbre y ha de concretarse en una ventaja reconducible a la situación y destino del predio.

Es sabido que la desaparición de la necesidad que justificó su imposición es causa de extinción de la servidumbre forzosa de paso sin que ello sea aplicable a la servidumbre calificada de voluntaria, que únicamente se mueve en el ámbito de la utilidad. Ahora bien, una servidumbre de paso voluntaria puede devenir no sólo innecesaria sino también inútil cuando, por circunstancias sobrevenidas se produce la pérdida total de la ventaja o beneficio con la consiguiente falta de justificación de la servidumbre y de la utilidad. Frente a posturas doctrinales y jurisprudenciales que defiende la irrelevancia en términos generales de la desaparición de la utilidad de la servidumbre voluntaria, es mayoritaria, con apoyo en la definición del artículo 530 del Código Civil , la doctrina que defiende la tesis de la utilidad, ventaja o beneficio para el predio dominante como función esencial de este gravamen impuesto al fundo.

La inutilidad le haría perder la razón de ser y debería implicar su extinción. Ahora bien, la inutilidad sobrevenida de la servidumbre de paso no cabe concebirla como causa automática de extinción de la servidumbre, pues la pérdida o ventaja que la servidumbre implica para el predio dominante no puede ser mayor que la que produce en el supuesto previsto en el artículo 546.3 del Código Civil sobre imposibilidad de hecho en el ejercicio de la servidumbre, que conlleva la extinción de la servidumbre al transcurso del término de veinte años. Así, por un sector de la doctrina se ha equiparado la imposibilidad de hecho o material de ejercicio de la servidumbre con la imposibilidad jurídica por falta de utilidad aplicando a ambos supuestos las normas de extinción previstas en el artículo 546.3 .

Ello implicaría que la inutilidad de la servidumbre de paso conllevaría la extinción de la servidumbre si la falta de utilidad se prolonga ininterrumpidamente por el término de 20 años con la consecuencia importante que no interrumpiría el cómputo del plazo, a menos que la servidumbre vuelva a ser útil al predio dominante. Dicho lo cual, como no cabe la extinción automática hasta que transcurra el término de los veinte años, dado que persiste la inutilidad de la servidumbre de paso sólo cabe como sanción la suspensión completa de su ejercicio durante el tiempo que dure la falta de utilidad, ya que el uso que pueda hacer el titular del predio dominante de la servidumbre de paso cuando ya es inútil entraña un claro abuso de derecho contrario a los principios de buena fe del artículo 7 del Código Civil , pues la servidumbre carece de utilidad objetiva y subjetiva.

Y las anteriores consideraciones han de conducir necesariamente al rechazo de este motivo de impugnación, ya que si, como se afirma en la sentencia impugnada, - y cuya afirmación no aparece siquiera cuestionada como errónea -, por comprobación realizada en el reconocimiento judicial, el camino sirve actualmente de entrada a las fincas números NUM003 , NUM006 y NUM000 que se encuentran sin edificar, ya que la parte norte de las referidas fincas no tiene constituido acceso a la carretera, encontrándose además en dicho lindero valladas con un muro de piedra, y que además los propietarios de las parcelas números NUM004 y NUM005 , que se encuentran edificadas, utilizan el referido camino para introducir leña en las mismas, es manifiesto que no ha desaparecido la utilidad que podría justificar la declaración de extinción de la servidumbre, siendo irrelevante, por tanto, las circunstancias de que no se haya urbanizado la zona o que sea imposible el acceso desde el parque. Pero es que además no puede dejar de señalarse que los demandantes han alterado en esta segunda instancia el fundamento de su pretensión en cuanto a la acción negatoria de servidumbre, ya que, si en la demanda se apoyaba en el artículo 568 del Código Civil , ahora, al haberse acreditado que se trata de una servidumbre de paso de constitución voluntaria, y no legal, fundamentan la pretensión de extinción de la misma en la desaparición o imposibilidad del uso para el que se constituyó, alteración que contraria al principio de preclusión establecido en el artículo 400. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no permitida en la segunda instancia según lo dispuesto en el artículo 456. 1, de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, ha de ser desestimado este primer motivo de impugnación al no haberse incurrido por la sentencia de instancia en el error que se le imputa por los recurrentes.

Cuarto.- Igual suerte desestimatoria ha de merecer el segundo de los motivos de impugnación referido a la procedencia de la acción de deslinde asimismo ejercitada en la demanda.

Conforme ya señalamos en las sentencias de 26 de junio de 1.997 y de 2 de noviembre de 2.000, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. de 21 de junio de 1.997 , y las que en ella se citan), la acción de deslinde, que ofrece semejanza con la antigua "actio finium regundorum", se concede en el Código Civil a través de su artículo 384 al propietario de la cosa frente a quien lo sea del predio colindante, requiriendo como presupuesto fundamental la titularidad dominical respectiva de actor y demandado, así como la confusión de las lindes en el punto o línea de tangencia; no resultando viable la acción cuando la titularidad de dichos predios o de alguno de ellos no se halle acreditada o éstos perfectamente identificados, al comportar la acción de deslinde un valor declarativo de derechos dominicales previamente existentes, aun cuando no impida el ejercicio de la acción reivindicatoria posterior. En definitiva, según señaló la sentencia del T.S. de 2 de Abril de 1965 "la acción de deslinde ofrece semejanzas con la antigua finium regundorum, pero no una plena identidad y requiere como supuestos fundamentales la titularidad dominical respectiva, por parte del actor y demandado, sobre predios colindantes y confusión en sus linderos en el punto o línea de tangencia, pues, conferida por el ordenamiento jurídico para evitar intrusiones más o menos conscientes en propiedad ajena, es obvio que el eje cardinal de la misma radica en la mencionada confusión de límites -S.S. de 14 de enero 1936 -, sin que la misma sea viable cuando los predios están perfectamente identificados y delimitados -S 21 diciembre de 1918 -, ni tampoco la adecuada para resarcirse de supuestos perjuicios derivados de una división material de predios que se dejan deslindados -S 9 noviembre de 1949 -". Siguiendo, igualmente, la jurisprudencia y en concreto en sentencia de 18 de abril de 1984 "según declaró éste Tribunal en sentencia de 20 de enero de 1983 , la facultad de excluir, con los derechos que la integran, el deslinde y cerramiento (arts 384 y 388 del C.c .), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en lo concerniente a su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981 , pasado por la de 8 de julio de 1953, 9 de febrero de 1962, 2 de abril de 1965 y 27 de mayo de 1974, en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a las manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo, ciertamente, al ejercicio de la acción reivindicatoria, con los fines restitutorios característicos o a la declarativa, para cuyo éxito habrá de mediar la cumplida demostración de los requisitos que una doctrina legal constante señala. Pero, en todo caso, es manifiesto que el primordial elemento de la confusión en la zona de tangencia de los predios no se producirá, obviamente, cuando se hallan separados por instalaciones de cierre con independencia de que la superficie abarcada se corresponda o no con la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio, que constituye problema a dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde, estrictamente encaminada a precisar una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica.

Por consiguiente, y en aplicación de tal doctrina jurisprudencial, si, como concluye la sentencia impugnada en base a la apreciación directa de la juzgadora mediante el correspondiente reconocimiento judicial, no existe confusión en las zonas de colindancia de las fincas de los demandantes y de los demandados, sino que las mismas se encuentran perfectamente delimitadas en su realidad física por hitos o mojones, hallándose incluso algunas debidamente valladas, y si tal conclusión no deviene como manifiestamente errónea en base a las alegaciones del recurso, es indudable que se halla ausente el presupuesto fundamental necesario para que pudiera accederse al deslinde pretendido por los demandantes.

Quinto.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por los demandantes Doña Virginia y Don Norberto y confirmada en su integridad la sentencia impugnada, con imposición a los mismos de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo prevenido en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito de 50,00 euros constituido al efecto, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes DOÑA Virginia Y DON Norberto , representados por la Procuradora Doña María Jesús Navarro Estévez, confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Vitigudino con fecha 25 de enero de 2.010 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, con imposición a los expresados recurrentes de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-