Sentencia Civil Nº 261/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 275/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Nº 261/11

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

D.ª JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS...................../

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ

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Recurso civil núm. 275/2011

Juicio ordinario nº 1086/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz (como Juzgado de lo Mercantil)

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En Mérida, a once de noviembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 275/2011 , que a su vez trae causa del juicio ordinario número 1806/2009 , seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz (como Juzgado de lo Mercantil), siendo demandante (apelante) la entidad "Prisma Gestión Group 2000", S.L. (abogado Sr. Casanova Guach, procuradora Sra. Martín Castizo) y demandados D. Heraclio , D. Primitivo y D. Jesús María (abogado Sr. Hermoso Ceballos, procurador Sr. Sánchez Calvo); D. Celestino y D. Hipolito (abogado Sr. De la Hera Merino, procurador Sr. Sánchez Calvo); D. Roman (abogado Sr. Gutiérrez Álvarez, procurador Sr. Riesco Martínez); D. Pedro Francisco , D. Desiderio y D. Jeronimo .

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha 3-V-2011 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz (como Juzgado de lo Mercantil).

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que le fue admitido, dándose traslado a la contraparte, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO. En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso merece ser confirmado. El recurso merece ser estimado. Las acciones de los arts. 133 y 135 LSA (denominada individual de responsabilidad) y 262.5 (de responsabilidad solidaria por deuda social) son acciones diferentes ( SSTS, entre otras, de 26 de mayo y 9 de octubre de 2.006 y 4 de junio de 2.008 ), con requisitos distintos, y, que por ello deben ser examinadas en sus respectivas perspectivas fáctica y jurídica en atención a sus específicos regímenes legales, lo que no obsta, por un lado, a que puedan ejercitarse acumuladas en una misma demanda ( STS 30 de mayo de 2.008 , y las que cita), con unidad de petitum . Ello tampoco es óbice a que un mismo hecho constitutivo de una infracción de la Ley societaria pueda servir de presupuesto a las dos acciones, y que entonces, incluso, el mayor rigor del art. 262.5 LSA , al no exigir prueba de la culpa ni de la relación de causalidad entre las omisiones del administrador y el incumplimiento de la obligación social, haga innecesario examinar si es aplicable el art. 135 LSA ( SSTS 19 de septiembre de 2.007 , 14 de marzo y 14 de mayo de 2.008 ). En cualquier caso, existe una importante diferencia entre los requisitos de prosperabilidad de las dos acciones, dado que la del art. 135 LSA exige culpa, daño y relación de causalidad, rigiendo un criterio de imputación de responsabilidad de índole subjetivo, en tanto la acción del art. 262.5 LSA no requiere relación de causalidad ni reproche de culpabilidad ( SSTS 19 de septiembre de 2.007 ; 30 de abril , 14 de marzo y 14 de mayo de 2.008 ), constituyendo una responsabilidad ex lege, impregnada de una importante objetivación (se habla de naturaleza objetiva o cuasi-objetiva: SSTS 30 de abril y 14 de mayo de 2.008 ), si bien la más moderna doctrina jurisprudencial viene matizando tal aspecto, atemperando la declaración de responsabilidad a la ponderación de las circunstancias concurrentes ( SSTS 31 de enero de 2.007 y 30 de abril de 2.008 , y las que se citan en ellas).

El legislador ha impuesto a los administradores societarios, como órganos permanentes que se relacionan con la sociedad, los accionistas, los acreedores y los terceros, y que encarnando la sociedad despliegan en el mercado la actividad imputable a esta, una serie de deberes con trascendencia básicamente interna unos -lealtad, diligente administración, fidelidad, etc.-, con proyección externa otros, y de forma correlativa, como mecanismo dirigido a potenciar su cumplimiento:

1º) La responsabilidad por daño derivado de la actuación desplegada o la pasividad observada en el desempeño de sus cargos en determinados supuestos de lesión directa o indirecta de los legítimos intereses de la sociedad, de los accionistas, de los acreedores y de terceros.

Conviene recordar que la sentencia 670/2010, de 4 de noviembre , reproduciendo la 312/2010, de 1 de junio , sistematiza los requisitos precisos para generar responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy 241 de la Ley de Sociedades de Capital) y que son:

1) Acción u omisión antijurídica;

2) Desarrollo de la acción u omisión por el administrador o administradores precisamente en concepto de administradores;

3) Daño directo a quien demanda; y

4) Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño.

2º) La responsabilidad por deudas sociales, a fin de potenciar el puntual cumplimiento de determinados deberes dirigidos a tutelar el orden público económico, mediante garantizar la regular presencia de la sociedad en el mercado y el normal desenvolvimiento de su actividad económica, y evitar la intervención de sociedades incursas en determinadas causas de disolución.

Está previsto en el primer párrafo del artículo 262.5 de la LSA -en redacción vigente cuando acaecen los hechos objeto de la demanda - que responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. Constituyen requisitos para que los administradores deban responder de las obligaciones sociales los siguientes:

1) Concurrencia de alguna de las causas de disolución previstas en el los números 3º, 4º, 5º y 7º del apartado 1 del artículo 260 de la LSA ;

2) Que la concurrencia de la causa de disolución sea conocida por los administradores, o deba serlo de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario;

3) Que desde que conocen o debieron conocer la concurrencia de la causa de disolución transcurran dos meses sin convocar junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o, si procediere, el concurso de la sociedad. También deberán responder cuando la junta convocada dentro del plazo indicado no se haya constituido o el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, si no soliciten la disolución judicial, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta, o desde el día de la junta;

4) A lo que la más reciente jurisprudencia añade los requisitos de imputabilidad al administrador de la conducta pasiva e inexistencia de causa justificadora de la omisión ( STS de 10 de noviembre de 2010 ). Así la doctrina recogida en la reciente STS de 12 de febrero de 2010 , viene admitiendo la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores en supuesto de desequilibrio patrimonial cuando por los mismos se adoptaron medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social o reflotar la empresa, sin que el simple hecho de resultar las mismas infructuosas sea razón suficiente para declarar la responsabilidad del art. 262.5 TRLSA (entre otras, SSTS de 20 de julio de 2001 y 4 de febrero de 2009 ). Doctrina que ha sido completada en supuestos de resultado negativo de las medidas tomadas, exigiéndose la demostración de una acción significativa para evitar el daño para que pueda exonerarse de responsabilidad ( SSTS de 28 de abril de 2.006 , 20 de noviembre de 2.008 y 1 de junio de 2.009 , entre otras).

Constituye también doctrina constante (entre otras, en SSTS de 23 de octubre de 2008 ; 12 de febrero de 2010 , 14 de julio de 2010 , y 10 de noviembre de 2010 , que a la hora de determinar la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual previsto en el artículo 262 TRLSA para la convocatoria de la Junta de la sociedad, ha de estarse al momento en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido se ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario -entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, según artículo 127.2 TRLSA , aplicable en la fecha en que se produjeron los hechos, y artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital -. Solo la casuística ha llevado a la jurisprudencia a fijar ese día inicial en la fecha en que los administradores «conocieron o pudieron conocer» la situación de desequilibrio patrimonial, ( STS de 23 de octubre de 2008 ), aquella en que «fue conocida» la situación económica, STS de 30 de octubre de 2000 , pasando por la fecha desde la que el administrador «no podía ignorar» la grave situación de descapitalización de la sociedad, STS de 18 de julio de 2002 .

Finalmente, la responsabilidad del administrador social concluye con su cese, por cualquier motivo válido para producirlo ( SSTS de 23 de noviembre de 2010, [RC n.º 1151/2007 ] y30 de noviembre de 2010 , [ RC n.º 855/200 ]). La jurisprudencia declara que la determinación del dies a quo debe retrasarse al de la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe (artículos 21.1 y 22 del CCom y 9 del RRM), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento sin que este criterio extensivo resulte aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero, ni en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. (véanse, por todas, las recientes SSTS 4-X , 23-VI y 19-V-2011 o 4-XI-2010 )

En nuestro caso es incuestionable pues ha sido admitido incluso por los demandados:

a) que éstos acceden al cargo de administradores de la entidad "Club de Fútbol Extremadura" S.A.D. desde el 3 de septiembre de 2004 (y ello es predicable también y en igual manera que el resto de codemandados para el Sr. Roman que ostenta tal cargo personalmente sin designación alguna de persona jurídica, como así consta, y produce efectos frente a terceros, entre los que se encuentra sin duda la entidad actora, en el Registro Mercantil, documento nº 9 de la demanda. A esta consideración nada obsta el documento nº 1 aportado en su contestación pues de éste se deduce que, aunque en efecto fue designado sólo para presidir la Junta extraordinaria a que se refiere, además, y ello lo fue con independencia de este nombramiento, presentó su candidatura personal, siendo elegido, en tal concepto, miembro del Consejo de Administración de la entidad deportiva) y en esta situación permanecen, cuando menos, hasta la fecha de presentación de la demanda (vid. documento nº 9 demanda, de 2-X- 2009), sin que a ello sea óbice ni surta efecto alguno frente a tercero de buena fe, que ha de presuponerse en la parte actora, la dimisión privada del Sr. Roman , que no accedió a dicho RM;

b) que la situación económica ("caótica", "desastrosa", "un solar" como la califican algunos de los demandados) era suficientemente conocida por todos ellos desde el mismo momento en que acceden al cargo y se hacía patente con la presentación de cuentas anuales del ejercicio 2002/2003 (depositadas en el RM el 11-3-2004) (documento nº 9 de la demanda), concurriendo claramente, al menos, la causa de disolución prevista en el número 4º del art. 261 TRLSA pues la sociedad tenía un patrimonio neto negativo, inferior, por tanto, al capital social;

c) a pesar de ello dejaron transcurrir el tiempo y nada hicieron en orden a hacer efectiva la disolución de la sociedad como tenían obligación de hacerlo ex art. 262 de la referida Ley . De hecho ni siquiera durante este período cumplen sus obligaciones con la diligencia de un ordenado comerciante pues no presentan cuentas anuales y a fecha de hoy la sociedad está inactiva y ha desaparecido de hecho; y

d) por Sentencia firme de 10 de mayo de 2005 se condena a la sociedad en el importe de principal, intereses y costas a favor de la hoy actora, que, y a pesar de haber sido dictada la cita resolución por allanamiento de la entidad ahora administrada por los demandados, no ha sido cumplida voluntariamente, lo que inevitablemente ha obligado al hoy demandante a solicitar el despacho de ejecución (Auto de 22-2-2006), cuyos gastos procesales también se reclaman aquí.

En estas condiciones procede, por tanto, por virtud de lo dispuesto en el art. 262.5 TRLSA , vigente en el momento de ocurrir los hechos objeto de este procedimiento, declarar la responsabilidad personal y solidaria de todos los administradores sociales demandados y por el total de la deuda reclamada en este pleito, y que ha de abarcar el principal, intereses y costas de la fase declarativa y de la ejecutiva, condenándoles a su pago.

SEGUNDO. Costas procesales. La estimación íntegra del recurso implica que las costas de la primera instancia hayan de imponerse a los demandados, y sin que haya especial imposición de costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz (como Juzgado de lo Mercantil) de fecha 3-V-2011 ( autos 1806/2009 ), y en su virtud, condenamos a los codemandados a que abonen solidariamente a la entidad actora las cantidades de 129.790 euros, con sus intereses de mora procesal calculados desde el 10 de mayo de 2005 hasta su completo pago, así como el de los gastos y costas devengados en el procedimiento de ejecución de la Sentencia de esa misma fecha, a que se refiere esta resolución, y al pago de las costas de la primera instancia del presente procedimiento, y sin que haya especial imposición de costas causadas por este recurso.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.